原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴鸣。曾因犯受贿罪、挪用公款罪于2002年被舟山市中级人民法院判处有期徒刑八年，2006年7月6日被裁定假释，2008年5月16日假释期满。现因本案于2011年3月30日被取保候审，2013年4月15日被逮捕。现押嵊泗县看守所。
嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人吴鸣犯假冒注册商标罪一案，于2013年6月8日作出（2013）舟嵊刑初字第15号刑事判决。原审被告人吴鸣不服，提出上诉。本院于2013年6月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，长城牌润滑油品牌为经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，“长城”商标为驰名商标，且均在注册商标有效期内。许可经营项目为调合、灌装润滑油。被告人吴鸣与同案犯朱无忌（已判刑）曾合作做燃料油生意。2010年5月初，被告人吴鸣知晓长城牌润滑油在嵊泗县有销路，遂与朱无忌共同商议，二人明知无权生产销售长城牌润滑油，仍决定在朱无忌所有的上海欧佩石油化工有限公司租赁的上海市浦东新区东塘路231号厂房内加工生产假冒的长城牌润滑油，由吴鸣负责出资和销售，朱无忌负责采购原料和生产加工，利润共分。2010年5月2日，吴鸣将资金人民币56万元打入加工厂的帐户内，伙同朱无忌开始生产假冒注册商标长城牌的润滑油，并从上海、江苏盐城等地购入原料油及假冒长城牌润滑油包装桶，灌装型号为40CD、15W、68、46的假冒长城牌润滑油，同时朱无忌指使陆凰舞（已判刑）在厂房内调制生产假冒上述型号的润滑油，至2010年9月止，共计生产1986桶，货值人民币442420元。后吴鸣又将上述假冒长城牌润滑油分四次运至嵊泗县，通过其所有的嵊泗县中友石油销售有限公司门市部进行销售，非法销售所得34万余元。截止案发时尚有假冒长城牌润滑油共计529桶，被嵊泗县工商局查扣。据此，原判以假冒注册商标罪判处被告人吴鸣有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；继续追缴被告人吴鸣未退缴的非法所得。吴鸣上诉称，原判认定事实不清、证据不足；其未与朱无忌商议投资生产假冒长城牌润滑油；按照原判认定的买卖价格，其不可能为此而亏本；朱无忌的供述前后矛盾，刘某、平某等人的证言亦不能证实其买卖假冒长城牌润滑油；请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定被告人吴鸣犯假冒注册商标罪的事实，有证人刘某、张某、杨某甲、王某、郑某甲、平某、裴某甲、周某、潘某、杨某乙、裴某乙、徐某等人的证言，同案犯朱无忌、陆凰舞的供述与辩解，记账凭证、中国石油化工股份有限公司润滑油分公司营业执照、情况说明、现场鉴定证明、国家工商行政局商标局关于认定“长城”商标为弛名商标的通知、核准商标转让证明、核准续展注册证明等书证，嵊泗县人民法院（2011）舟嵊刑初字第37号、（2012）舟嵊刑初字第48号刑事判决书、本院（2002）舟刑终字第24号刑事判决书、浙江省乔司监狱假释证明书，嵊泗县工商行政管理局行政处罚决定书、扣押财物清单，户籍证明、身份证复印件，抓获经过、批准逮捕决定书，与被告人吴鸣的供述和辩解相互印证证实在案。本案事实清楚，证据确实、充分。关于吴鸣的上诉理由，经查：（1）朱无忌、陆凰舞供述、证人刘某证言与记账凭证等书证相互印证，证实吴鸣与朱无忌合作生产假冒长城牌润滑油的事实。吴鸣亦供述其明知朱无忌加工生产假冒长城牌润滑油仍帮助出资购买假冒长城牌润滑油包装桶，其还供述销售出去的润滑油被一个买家发现是假冒长城牌的并退回几十桶时，其答称冒牌是可能的，该供述与证人平某的证言相符。故吴鸣对此的辩解显与事实、证据不符，不予采信。（2）朱无忌供述其卖给吴鸣小桶假冒润滑油的价格为150元，桶钱是吴鸣出的，每只25元，吴鸣供述其向朱无忌收购小桶假冒润滑油的价格为180元，包含了运费，而吴鸣供述与证人王某、郑某乙、杨某甲等证言相互印证，证实吴鸣销售小桶假冒润滑油的价格在190元至205元之间，足以认定吴鸣销售假冒长城牌润滑油实际有盈利，且盈利与否并不影响假冒注册商标罪的成立。故吴鸣对此的辩解亦不能成立。（3）朱无忌、陆凰舞供述及证人刘某、张某等人的证言与记账凭证、中国石油化工股份有限公司润滑油分公司营业执照、情况说明、现场鉴定证明等相关书证相互印证，证实吴鸣、朱无忌共同出资生产、销售假冒长城牌润滑油的事实，且上述证据来源合法，均经庭审举证、质证，符合证据效力，足以认定。吴鸣对此的辩解并无事实依据。综上，吴鸣的上诉理由与查明的事实、证据及法律规定不符，本院均不予采纳。
本院认为，被告人吴鸣伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。吴鸣在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。吴鸣上诉请求二审改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：曹伟审判员：王海儿审判员：王奇红
代书记员：陈昶
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、《中华人民共和国刑法》第六十五条、《中华人民共和国刑法》第五十三条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款