深圳市金鹏龙装饰材料有限公司与肇庆邦丽建材实业有限公司买卖合同纠纷民事判决书

上诉人（原审被告）肇庆邦丽建材实业有限公司。住所地肇庆市高新区临江工业区内，组织机构代码797726377。法定代表人薛建华，董事长。委托代理人黄良军，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）深圳市金鹏龙装饰材料有限公司。住所地深圳市宝安区**新湖路裕丰股份合作公司丰华楼******，组织机构代码685393088。法定代表人何建辉，董事长。委托代理人肖植政，广东法广律师事务所律师。

上诉人肇庆邦丽建材实业有限公司（以下简称肇庆邦丽公司）因与被上诉人深圳市金鹏龙装饰材料有限公司（以下简称深圳金鹏龙公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年8月26日，深圳金鹏龙公司与肇庆邦丽公司签订《产品购销合同》，约定由肇庆邦丽公司按照深圳金鹏龙公司客户的要求向深圳金鹏龙公司提供铝单板产品，合同有效期为2011年9月1日至2012年8月31日。合同约定了四种不同厚度的铝单板的单价分别为人民币（以下均为人民币）143元、169元、195元、226元，以及结算面积的计算方式（“每块铝板展开纵向最长边乘以展开横向最长边为结算面积……特殊颜色，价格再议……蜂窝板计算方式：所有材料由需方提供，供方收取加工费30元／㎡”）；并约定暂订基数为1－3万平方，实际结算面积按需方所下图纸及送货签收单为准。合同第四条约定供需双方在签订本合同后，供方自签收到需方加工材料清单12天内交第一批货，如出现不可抗拒客观原因，供方可适当延误交货，货由需方自提等；第八条约定“若供需双方不严格按照本合同执行，违约方需补偿守约方总货款10%的违约金；如因供方批号不按交货期交货，造成需方受业主处罚时，需方得按照业主处罚条款转接处罚供方……”。2011年8月26日，肇庆邦丽公司向深圳金鹏龙公司出具《委托书》，委托赵全代表其公司参与深圳金鹏龙公司投标深圳中国人民银行铝单板及蜂窝板项目事宜。2011年10月25日，深圳金鹏龙公司向肇庆邦丽公司发送《工程联系函》，要求肇庆邦丽公司按照色卡及色板颜色调出合适的色板，联系函中载明“工程项目名称中国人民银行深圳市支行幕墙工程。请贵司参照凤铝铝材色卡18页色号框架上的色板调出如下三种色板各3件供设计师选择：1、深灰色：凤铝色卡FLY2056J加深30％，对色板KM6379；2、浅灰色：凤铝色卡FLY24812J减浅30%，对色板KM6380；3、银灰色：对色板KM10249。因工期紧张，请贵司在4天内提供色板，望贵司支持工作为谢……备注：如有疑问请与我司技术部王威联系，联系电话132……”。上述联系函中载明深圳金鹏龙公司的联系人为赵全。在审理过程中，深圳金鹏龙公司称赵全系其员工，并称其向肇庆邦丽公司采购的铝单板系用于特定投标项目的，铝单板的材质、色彩需通过项目业主或监理公司审定，因此深圳金鹏龙公司首先要求肇庆邦丽公司提供色板供业主审核，但肇庆邦丽公司拒绝履行提供色板的义务，故深圳金鹏龙公司无法进入到下一步的发出详细订单的流程。肇庆邦丽公司辩称其不清楚深圳金鹏龙公司采购产品的用途。深圳金鹏龙公司认为，其先与其客户接洽后方与肇庆邦丽公司签订购销合同，肇庆邦丽公司违约导致深圳金鹏龙公司亦面临被客户追究责任的风险，如肇庆邦丽公司给付的违约金尚不足以弥补原深圳金鹏龙公司被问责而产生的损失，深圳金鹏龙公司保留继续追偿的权利。深圳金鹏龙公司遂提起本案诉讼，诉请原审法院判令：1、肇庆邦丽公司向深圳金鹏龙公司支付违约金552000元（计算方法为：四种铝单板的平均价格184元×暂订基数3万平方×违约责任条款10％）；2、肇庆邦丽公司承担本案诉讼费。原审法院审理认为：深圳金鹏龙公司与肇庆邦丽公司签订《产品购销合同》，不违反法律法规的强制性规定，双方应当依约履行各自义务。本案争议的主要焦点是：一、肇庆邦丽公司是否存在违约行为；二、深圳金鹏龙公司主张的违约金数额是否成立。关于第一个争议焦点，《产品购销合同》虽然未直接约定肇庆邦丽公司应当向深圳金鹏龙公司提供色板，但从合同关于肇庆邦丽公司按照深圳金鹏龙公司客户的要求向深圳金鹏龙公司提供铝单板产品、特殊颜色需要再协商价格的约定，以及《委托书》与《工程联系函》内容相互印证，足以推定提供色板系合同的附随义务，深圳金鹏龙公司亦已明确要求肇庆邦丽公司按照色卡及色板颜色在指定的时间内提供合适的色板供选择，肇庆邦丽公司一直未能向深圳金鹏龙公司提供色板的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于第二个争议焦点，由于肇庆邦丽公司未适当履行提供色板的义务，导致深圳金鹏龙公司未实际向肇庆邦丽公司发出具体数量的订单，同时《产品购销合同》仅约定暂订产品数量为1－3万平方，不是一个确定的订货数量，深圳金鹏龙公司亦未举证证明其损失，但考虑到肇庆邦丽公司违约行为确实存在，原审法院认为可以按照约定的最低订货数量1万平方米作为计算违约金的基数，根据公平原则和诚实信用原则，结合本案的实际情况，原审法院认为按百分之五计算违约金较为合理，即平均价格184元×1万平方×5％＝92000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肇庆邦丽公司于判决生效之日起三日内给付深圳金鹏龙公司违约金92000元；二、驳回深圳金鹏龙公司的其他诉讼请求。如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9320元，由肇庆邦丽公司承担1554元，由深圳金鹏龙公司承担7766元。

上诉人肇庆邦丽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院事实查明不清。1、原审法院没有查清深圳金鹏龙公司向肇庆邦丽公司是购买铝单板还是委托肇庆邦丽公司加工蜂窝板，没有查清所用的色板是用于蜂窝板还是铝单板。该两种产品的计算价格是不一样的：铝单板的价格在合同中列表说明，而蜂窝板是由深圳金鹏龙公司提供所有材料，肇庆邦丽公司只负责加工，收取加工费30元／平方米。2、原审法院对于“特殊颜色，价格再议”的约定未能查明。协议书中的铝单板是没有颜色的，如果要增加颜色，价格需要双方协商的。原审法院并没有查清深圳金鹏龙公司要求肇庆邦丽公司提供的色板所要求颜色的铝单板的价格双方是否已经达成协议。双方并没有就特殊颜色的铝单板的价格达成一致，肇庆邦丽公司没有提供色板的义务。二、原审法院法律适用错误。本案合同中深圳金鹏龙公司与肇庆邦丽公司之间有先后履行的顺序。根据行业习惯，在采购前均应预付部分订金，原审法院忽视行业规则，在深圳金鹏龙公司没有预付任何订金或提供调色费用的情况下，推定提供调色板的义务是肇庆邦丽公司的附随义务没有依据。肇庆邦丽公司请求本院依法撤销原审民事判决，并改判：上诉请求：1、驳回深圳金鹏龙公司的起诉；2、由深圳金鹏龙公司承担诉讼费。

被上诉人深圳金鹏龙公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为：本案是买卖合同纠纷，双方的争议焦点是肇庆邦丽公司是否违约，如违约，应当负何种违约责任。从本案证据看，双方签订的《产品购销合同》虽然约定了4种铝单板的单价和规格、蜂窝板加工价格，还就交货、验收、付款方式、违约责任等环节作出了约定，但并没有就约定铝单板、蜂窝板的具体订货数量，仅约定了“暂订基数为1-3万平方米”；而对于其他具体产品的颜色、价格、订货数量等要素，《产品购销合同》均未作约定，双方还特别约定了“特殊颜色，价格再议”、“冲孔板价格再议”；双方对色板调试等交易的细节问题也没有约定。故本院认为，该合同缺乏具体履行要件，起码是对于有颜色等有特殊要求的产品而言，缺乏具体履行要件，故该合同仅是双方约定的合作意向和框架。深圳金鹏龙公司认为，2011年10月25日《工程联系函》是为履行《产品购销合同》的具体指令，肇庆邦丽公司未履行构成违约。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”对于依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，第六十二条第（六）项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”双方在《产品购销合同》中仅约定了“特殊颜色，价格再议”，没有约定有颜色产品的价格，也没有约定提供有颜色产品的色板是肇庆邦丽公司的合同义务，更未约定肇庆邦丽公司须无偿提供特殊颜色的色板，故应当视为双方对此没有约定或约定不明。而深圳金鹏龙公司也未举证证明双方之前存在类似交易、已经形成交易习惯，故原审法院认定肇庆邦丽公司提供色板系合同的附随义务、进而认定其不提供色板构成违约不当。因此，深圳金鹏龙公司以肇庆邦丽公司拒绝提供色板由为主张其承担违约责任，没有合同和法律依据。本院不予支持。综上，本院认为，肇庆邦丽公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但在判断提供色板是否是合同义务的问题上适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1224号民事判决；二、驳回深圳市金鹏龙装饰材料有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币9320元，二审案件受理费人民币1554元，均由深圳金鹏龙公司负担。本判决为终审判决。

审判长：秦拓审判员：陈国华代理审判员：张盈

书记员：邱凌龙（兼）