徐良图、朱泽友等聚众斗殴罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐良图。曾因犯贩卖毒品罪分别于1997年11月4日被判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；于2004年4月6日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，同年6月11日刑满释放。因本案于2011年10月16日被取保候审，2012年8月30日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。上诉人（原审被告人）甘虹。曾因犯流氓罪于1988年9月3日被判处有期徒刑八年，1993年6月3日被假释；又因犯绑架勒索罪、赌博罪于1996年8月2日被判处有期徒刑四年六个月，连同前罪没有执行的有期徒刑二年二个月，被决定执行有期徒刑六年，2000年2月4日刑满释放。因本案于2011年5月26日被取保候审，2012年5月24日被重新取保候审，同年8月30日被监视居住，同年10月9日被决定逮捕，次日被重新监视居住。原审被告人朱泽友。因本案于2011年7月4日被取保候审，2012年6月29日被重新取保候审，同年8月31日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。原审被告人徐良平。曾因犯故意杀人罪于2000年8月15日被判处有期徒刑八年，2006年7月20日刑满释放；又因犯非法拘禁罪于2011年7月28日被判处有期徒刑一年四个月（刑期自2011年4月14日起至2012年8月13日止）。因本案于2012年2月13日被押回羁押于温州市鹿城区看守所。

浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人徐良图、朱泽友、甘虹、徐良平犯聚众斗殴罪一案，于二○一二年十一月十五日作出（2012）温鹿刑初字第1662号刑事判决。原审被告人徐良图、甘虹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2011年3月4日晚，被告人徐良图与胡某（已判刑）因债务纠纷相约至温州市鹿城区水心街道杏花路47号“波特曼”餐厅面谈。当晚10时许，胡某纠集被告人朱泽友及李某甲、李某乙、李某丙（均已判刑）等人前往现场。到达“波特曼”餐厅门口后，胡某让李某甲、李某乙等人在餐厅外等候，自己与被告人朱泽友及李某丙先行进入餐厅。随后，被告人徐良图伙同其纠集的被告人甘虹、徐良平及张某（另案处理）进入餐厅。期间，徐良图与胡某在商谈如何偿还债务时发生争执并扭打，朱泽友及李某丙与甘虹、徐良平见状亦参与打斗。其中，甘虹、徐良平均有持刀，朱泽友的臀部、肩部、李某丙的头部被砍伤，后甘虹及朱泽友、李某丙先后跑出餐厅。在外等候的李某甲、李某乙等人发现甘虹持刀，即持刀、铁棍将甘虹砍倒在地，朱泽友亦持刀继续砍已躺在地上的甘虹。尔后，朱泽友及李某甲、李某乙、李某丙等人又持械冲入“波特曼”茶餐厅，将正与胡某扭打的徐良图砍伤。之后，朱泽友及胡某、李某甲、李某乙、李某丙等人逃离现场。经法医鉴定：徐良图系遭锐器他伤致头面部、颈部、四肢多处缝合创（伴肌肉肌腱神经损伤），累计54.1cm，左肱骨骨皮质骨折，右侧枕顶骨外板骨骨折，该伤势程度评定为轻伤；甘虹头部及四肢多处缝合创累计69.3cm，右腓骨骨折，右尺骨骨折，右第4掌骨远端骨折，右无名指近节骨骨折，四肢多处软组织损伤，访伤势程度评定为轻伤；李某丙头部2.0cm缝合创，该伤势程度评定为轻微伤。同年5月26日上午8时30分许，被告人甘虹以电话方式向公安机关投案，并称自己住在温州市瓯海区第二人民医院603病房内，随后，温州市公安局鹿城区分局治安大队民警到上述医院将其抓获；同年7月4日、10月16日，被告人朱泽友、徐良图分别向公安机关投案，但徐良图、甘虹归案后并未如实供述其犯罪事实。认定以上事实的证据有：被告人徐良图、甘虹、朱泽友的供述，证人胡某、李某甲、李某乙、李某丙、张某、郑某、方某、李某丁、李某戊、叶某的证言，现场勘验检查笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，（2011）温鹿刑初字第865号刑事判决书，归案经过，各被告人前科资料及户籍证明等。原审法院以聚众斗殴罪，分别判处被告人徐良图有期徒刑三年六个月；被告人朱泽友、甘虹各有期徒刑三年三个月；被告人徐良平有期徒刑三年三个月，连同前罪被判处的有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑四年六个月。原审被告人徐良图上诉称其并没有聚众斗殴的主观目的，亦没有纠集人员携带器械前约定场所，案发过程中又处于被打地位，系受害一方；原审被告人甘虹上诉称其没有持刀参与斗殴，仅是在被他人殴打的情况下被动的进行反抗，不属于积极参加者，二人均称其行为不构成聚众斗殴罪，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判并宣告其无罪。

经二审审理查明的事实、证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于原审被告人甘虹上诉提出的意见，经查，证人叶某证实，其到达现场后看到甘虹被砍伤，躺在“波特曼”餐厅门口。原审被告人朱泽友供述其在“波特曼”餐厅内臀部被人刺了一刀，随即拿起一空酒瓶朝一持刀的温州人扔过去，那人被砸后跑了；随后其右臂又被一温州人砍了一刀，于是又用啤酒瓶砸这个人，因怕对方砍过来，其就往餐厅门外跑，跑到门口时看见被李某乙、李某甲等人砍倒在地上的温州人就是用刀捅刺其臀部的人，便用刀砍了那人腿部两刀。证人李某甲、李某乙、李某丙的证言均证实，其在门口看到一手里持刀的男子从里面跑出来并朝他们砍来，他们随即用铁棍、刀子将该男子砍倒在地上。甘虹本人供述在“波特曼”餐厅里，徐良图与胡某扭打在一起后，同来的徐良平也持一把弹簧刀与对方人员互殴，这时有一外地人持啤酒瓶扔向其，其就朝门口跑，刚跑到餐厅门口就被从旁边跑来三、四个人砍倒在地上，那个在餐厅里拿啤酒瓶扔他的外地人也过来在其腿部砍了几刀。上述言词能互相印证，证实甘虹在“波特曼”餐厅内持械参与斗殴并伤及朱泽友等人，跑出餐厅后被对方人员砍倒在“波特曼”餐厅的院子里，故甘虹诉称其仅在被他人殴打的情况下被动的进行反抗，没有持刀参与斗殴的意见，与事实不符，不予采纳。

本院认为，上诉人徐良图纠集他人持械参与斗殴，上诉人甘虹、原审被告人朱泽友、徐良平持械积极参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。徐良图、甘虹上诉称其行为不构成该罪的意见，经查，徐良图、甘虹的供述、证人张某的证言证实，徐良图因害怕与胡某商谈债务偿还问题时应付不了或被对方抓走，而纠集甘虹、徐良平等人一同前往事发地点，可见徐良图、甘虹对双方届时可能会发生矛盾或其他严重情况有所预见，并为此做了防备措施。而当双方在“波特曼”餐厅内相互斗殴时，徐良图又始终处于与胡某扭打的状态，且明知其纠集的人员甘虹、徐良平当时均持刀参与了斗殴而未予以阻止，可见斗殴结果的发生不违背其意志，其作为起因者、纠集者及实施者，应对所发生的犯罪行为承担刑事责任。同时甘虹伙同他人持械参与斗殴，系积极参与者。综上，该二人的上诉意见与事实、法律不符，不予采纳。徐良平犯非法拘禁罪的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有本罪没有判决，应当将新发现的本罪与前罪予以数罪并罚。徐良图、甘虹、徐良平均有前科，酌情从重处罚。朱泽友在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。徐良图、甘虹上诉要求改判无罪的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：丁前鹏审判员：周永富审判员：李佩

书记员：蒋罕