晟元集团有限公司与周振芳建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）晟元集团有限公司。法定代表人应金良。委托代理人（特别授权）毛飚。被上诉人（原审被告）周振芳。

上诉人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）为与被上诉人周振芳建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2009）金兰民初字第1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。晟元公司起诉称，其承建永康金水湾工程，于2004年8月20日和2005年6月8日与周振芳签订施工协议，先后将金水湾小区中的会所、13#、16#--19#、29#--31#楼的模板工程和22#--25#楼的部分模板工程发包给周振芳施工。后因其将29#--31#楼整体工程承包给吕先泽施工，故该三栋楼的模板工程款由周振芳自行与吕先泽结算。工程竣工后，业主委托永康天正工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行了审计，周振芳应得工程款为1938731元。2009年1月11日，其项目经理龚英杰与周振芳结算，周振芳从其公司预支的工程款数额共计为3007454元。其多次要求周振芳退还多预支的工程款1068723元，但周振芳均未返还。故诉请判令周振芳支付多预支的工程款1068723元及利息107841元（其中968723元工程款的利息自2009年1月11日起算至2009年10月12日止为41141元，之后按银行同期贷款年利率5.31%计算至实际还款日止；100000元工程款的利息按月利率1.5%从2006年1月27日计算至2009年10月10日止为66700元，之后仍按月利率1.5%计息至实际还款日止）。周振芳答辩称，1、其与晟元公司的项目经理签订二份施工协议，其中29#、30#、31#楼同属合同内模板分包项目，晟元公司将该三幢楼整体工程以包工包料承包给吕先泽，但其并未与吕先泽签订任何施工协议，不存在由其自行与吕先泽结算，而应向晟元集团一并结算工程款；2、其与晟元公司协议中明确规定按决算工程量由双方核对工程款，晟元公司委托永康天正工程咨询有限公司对其施工的工程造价进行审计违反双方核对原则，应以双方委托审计为准；3、其与晟元公司并未作工程结算，何来晟元公司多次要求退还多支工程款1068723元之说，纯属无稽之谈；4、晟元公司在该承建项目上管理混乱，私自层层转包吃收回扣，违反建筑法。要求在建筑法框架内补足其所承包的分项工程100%工程款，不得吃回扣10%-12%。原判认定，晟元公司的前身为“浙江金华第一建筑安装工程有限公司”（下简称金一建），成立于2000年9月25日，2006年7月20日变更为现名称。金一建因承建永康金水湾小区工程，先后于2004年8月20日和2005年6月8日，由龚英杰代表金一建金水湾工程项目部，与周振芳签订了二份《协议书》（按时间先后分别简称协议1和协议2）。协议1约定由周振芳以包工包料方式分包金水湾工程中的会所、13#、16#--19#、29#--31#计9幢房屋的所有模板工程施工。双方同时约定：承包单价套用浙江省1994年建筑工程预算定额，会所模板工程按直接费的90%计，其它模板工程按直接费的88%计；工程量以晟元公司与建设单位审计决算为准；支模架钢管和扣件由晟元公司负责租赁，租赁费用由周振芳承担。另还约定了工程款的分期支付方法、卷扬机连架费用的担负、材料价格的取费标准、安全责任、文明施工、以及其他琐碎事项等等条款。协议2约定由周振芳以包工包料方式分包金水湾工程中的22#--25#计4幢房屋的部分模板工程施工，具体条款大多与协议1类同。双方签订协议1后的次月16日，晟元公司的金水湾项目部经理龚英杰以项目部名义与吕先泽签订一份协议，将协议1中涉及的29#--31#楼整体土建以包工包料责任制形式委托给吕先泽施工，但其中的模板工程仍由周振芳按协议1施工；此后的施工过程中，吕先泽曾经手（或批准）付给周振芳工程进度款；但不能证明吕先泽经手付给周振芳工程款项的总计数额；也不足以证明晟元公司与周振芳已经约定29#--31#楼的模板工程款最终由周振芳自行与吕先泽结算。2009年1月11日，晟元公司的项目经理龚英杰与周振芳进行对账，双方签署上述结算单和明细，结算单内容为“永康金水湾工程木工班组周振芳从2004年8月20日至2006年8月18日共计领到龚英杰项目部现金3007454元”。周振芳同时还在结算单上签注“因本人原账本未核对，如核对后有误，应当改过”。关于周振芳完成的模板工程施工造价问题。经晟元公司申请、法院委托浙江金婺工程咨询有限公司鉴定，该司出具了金婺咨字（2011）第36号鉴定报告书1本。据此可以认定，晟元公司、周振芳所签协议1、协议2之下的全部模板工程造价为3482963元（其中29#--31#三幢楼的模板工程造价合计为1292742元）。原审法院认为，依据合同法，合同的变更应经当事人协商一致，对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。双方签订有关模板工程发承包施工的协议1后，晟元公司又将其中29#--31#三幢楼的整体土建委托（或转包）给吕先泽施工，虽模板工程系属土建工程之下的分支项目，周振芳也受领过吕先泽支付的模板工程款，但此不等于周振芳认同最终与吕先泽结算29#--31#三幢楼的模板工程款。吕先泽的书面《说明》上没有周振芳的签名，其上“决算也同本人结算”只是吕先泽的单方意见，对周振芳并不产生合同约束力；另一方面，晟元公司、周振芳双方就协议1始终未作出过书面上的变更，也没有证据证明双方已经达成口头上的变更协议。根据合同的相对性原则，29#--31#三幢楼模板工程施工的合同权利义务仍然属于晟元公司、周振芳双方之间，吕先泽的支付行为应归属于履行承担而非债务承担。因此，周振芳应一并结算的辩解观点成立，应予以采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案已付工程款项的证明责任在于晟元公司，由于29#--31#三幢楼的模板工程款应一并结算，晟元公司对已付工程款的证明责任应将之包括在内。现包括29#--31#三幢楼在内的全部模板工程造价总计3482963元，而晟元公司对29#--31#三幢楼的已付工程款即吕先泽单行支付的部分尚无充分证据证明，能够认定的已付工程款数额并未超过3482963元，故应由晟元公司承担证明不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条、第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回晟元公司的诉讼请求。本案受理费15389元，鉴定费21000元，合计人民币36389元，由晟元公司负担。

一审宣判后，晟元公司不服，向本院提起上诉称，其已将涉案工程中29#--31#三幢楼的土建施工转包给吕先泽，并约定该三幢楼的模板工程款由吕先泽支付给周振芳。故该三幢楼中模板工程的合同相对人是吕先泽和周振芳。实际履行中，其已付周振芳工程款总计3007454元，该款不包括吕先泽支付给周振芳的款项。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

周振芳未作答辩。

二审期间，晟元公司向本院提供了吕先泽支付给周振芳的付款凭据一组，证明吕先泽已支付给周振芳29#--31#三幢楼模板工程款共计1358916.9元，并已超出鉴定报告认定的造价1292742元。本院经审查认为，上述证据均有周振芳签署的领款凭证或收条相对应，本院确认其证明力。本院经审理后查明，2004年11月23日起至2006年1月29日止，吕先泽已支付给周振芳29#--31#三幢楼的模板工程款合计1358916.9元。其中的100000元，由周振芳于2006年1月27日出具借条一张，载明：今借到龚英杰人民币：壹拾万元整（100000元），决算后，如果超出合同款按15‰利息还付，没有余，按上补回。具借人：周振芳2006年1月27日。原判认定的其余事实清楚，证据充分，本院予以确认。

本院认为，吕先泽已支付给周振芳29#--31#三幢楼的模板工程款合计1358916．9元的事实清楚，有吕先泽、周振芳之间的领、付款凭证等证据材料在卷佐证，本院予以确认。因此，周振芳向吕先泽领取的29#--31#三幢楼的模板工程款已超出经法院依法委托司法鉴定机构鉴定后确定的工程款，且吕先泽在2009年9月27日的说明中明确同意前述工程款由其与周振芳结算，故29#--31#三幢楼模板部分的工程款应从晟元公司向周振芳的应付款中扣减。根据鉴定结论，晟元公司应付周振芳的工程款为2190221元（3482963元－1292742元）。一审期间，晟元公司提供了其项目经理龚英杰与周振芳的对帐单和工程款支付结算单，证明其已实付3007454元，周振芳虽在结算单的落款签暑“因本人原账本未核对，如核对后有误，应当改过”，但此后周振芳一直未主动积极提出对原账本进行核对，且在一审期间举证阶段对该结算单并未提出异议，本院对晟元公司已付周振芳3007454元的事实应予确认。据此认为，晟元公司向周振芳的实付款已超出其应付款，对超出应付部分款项即817233元，晟元公司有权主张返还，并由周振芳承担自起诉之日起的利息损失。根据2006年1月27日周振芳向晟元公司项目经理龚英杰出具的借条载明，周振芳向晟元公司预支的工程款已超出其应得的工程款，对借条中的100000元款项应另行计算利息损失，利息损失应自出借之日起按15‰计算。综上，晟元公司的上诉理由成立，本院应予支持。本案二审中当事人提供了新证据，故应认定原判认定事实部分不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2009）金兰民初字第1647号民事判决；二、由被上诉人周振芳于判决生效后十日内返还给上诉人晟元集团有限公司人民币817233元及其利息损失（其中100000元的利息自2006年1月27日起按15‰计算至实际履行之日止，717233元的利息自2009年10月28日起按银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回上诉人晟元集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15389元，由上诉人晟元集团有限公司负担4617元，被上诉人周振芳负担10772元。鉴定费21000元，由上诉人晟元集团有限公司负担6300元，被上诉人周振芳负担14700元。二审案件受理费15389元，由上诉人晟元集团有限公司负担4617元，被上诉人周振芳负担10772元。本判决为终审判决。

审判长：胡玲玲审判员：楼淑馨审判员：丁胜

代书记员：何晓慧