原告：邵某某。委托代理人：蔡某某。被告：陈某。
原告邵某某与被告陈某民间借贷纠纷一案，本院于2009年12月17日立案受理后，因被告下落不明，依法转为普通程序，组成合议庭，于2010年4月23日公开开庭审理。原告委托代理人蔡某某到庭参加诉讼，被告陈某经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告起诉称：2007年11月2日，原告与被告商定，原告向被告借款25万元，约定期限为2007年11月2日至2010年11月2日，原告以位于北仑区××街道桂冠公寓××室作抵押，且双方约定，借款期间，原告的该抵押房屋由被告居住，租金抵借款利息。该抵押已经登记。但被告在办理抵押登记并取得房屋使用权后却不履行出借货币的义务。诉请判令解除原告与被告之间的抵押借款合同并腾退所占房屋。审理中，原告变更请求，要求确认该抵押借款合同不生效，并判令被告腾退所占房屋。原告提供抵押借款合同及公证书各1份，用以证明上述事实。
被告未作答辩，也无证据提交本院。经审理，本院对原告在起诉状中主张的双方签订抵押借款合同的事实予以认定。关于原告所主张的被告未履行出借款项之合同义务的事实，因本院公告传唤后被告未到庭就该事实
提出异议，本院对该事实予以认定。
原告邵某某与被告陈某民间借贷纠纷一案，本院于2009年12月17日立案受理后，因被告下落不明，依法转为普通程序，组成合议庭，于2010年4月23日公开开庭审理。原告委托代理人蔡某某到庭参加诉讼，被告陈某经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告起诉称：2007年11月2日，原告与被告商定，原告向被告借款25万元，约定期限为2007年11月2日至2010年11月2日，原告以位于北仑区××街道桂冠公寓××室作抵押，且双方约定，借款期间，原告的该抵押房屋由被告居住，租金抵借款利息。该抵押已经登记。但被告在办理抵押登记并取得房屋使用权后却不履行出借货币的义务。诉请判令解除原告与被告之间的抵押借款合同并腾退所占房屋。审理中，原告变更请求，要求确认该抵押借款合同不生效，并判令被告腾退所占房屋。原告提供抵押借款合同及公证书各1份，用以证明上述事实。被告未作答辩，也无证据提交本院。经审理，本院对原告在起诉状中主张的双方签订抵押借款合同的事实予以认定。关于原告所主张的被告未履行出借款项之合同义务的事实，因本院公告传唤后被告未到庭就该事实提出异议，本院对该事实予以认定。本院认为，原告与被告均为自然人，其借款合同自贷款人提供借款时生效。由于贷款人被告未提供借款，故该借款合同不生效，作为从属于该借款合同的抵押合同也不发生法律效力。至于已抵押房屋的出租与借款合同和抵押合同均不属于同一法律关系，且抵押借款合同中也无约定，故对因房屋出租而产生房屋腾退纠纷，不宜与本案合并处理，原告可以另行诉讼。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条和 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：原告邵某某和被告陈某之间的房屋借款合同和抵押合同不生效。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。本案受理费80元，由被告陈某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长：余绍平审判员：陈青宝人民陪审员：张天晓
代书记员：顾美君