上诉人（原审被告）：史某某。委托代理人：程某某。委托代理人：陈某某。被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙某某。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林某某。委托代理人：周某某。委托代理人：王某某。
上诉人史某某为与被上诉人孙某某、林某某房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院2010年3月22日作出的（2009）甬象民重字第2号民事判决，于同年5月10日向本院提起上诉。2010年5月31日本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查某事实，原审被告史某某、林某某原系象山县二轻供销公司同事和朋友关系。1996年间，原审被告林某某基于自己于此之前离开原单位到外地办厂时，已将二个儿子交予原审被告史某某托管，而其所有的出租房（坐落象山县丹东街道塔山路6号楼301室房屋一套、塔山路1号楼东南角棚屋一间）又已退回处于空置之事实，遂将该房及其名下的2本房屋所有权证、1本土地使用权证和房屋钥匙一并托付原审被告史某某管业使用。1997年3月，原审被告史某某因大儿子建房缺资需要，利用自己对该托管某管业之便，并以原审被告林某某的名义拟对外出售该托管某。之后，原审原告经人介绍获悉售房信息后，即与原审被告史某某商谈购房事宜，经双方协商以61500元价格成交。原审被告史某某在收取原审原告交付的上述商定房款后，即将该房名下的2本房屋产权证、1本土地使用权证及房屋钥匙一并交予原审原告。原审原告购得上述房屋后，经过装修于同年5月正式入住。之后，原审原告因该房办理过户登记需要，于1998年3月，经中间人执笔，由原审被告史某某以卖方代理人身份署名确认后出具一份房屋绝卖契约，为少付契税，绝卖契中将房屋实际售价虚写成46000元。后因原审被告林某某长期在外经商，该房过户登记手续一直未能办成。此后，原审原告的女儿凭此住房将户口迁入××街道金秋小区，房屋的水、电、有线电视等均以原审原告名义立户。2006年2月22日，原审被告林某某因抵押贷款需要，在《宁波日报》上刊登上述涉案房屋房产权证遗失声明，同年11月28日，又在《宁波日报》上刊登土地使用权证遗失声明。此后，原审被告林某某利用上述涉案房屋重新做证后取得的房屋权属证书向西周信用社贷款300000元，该款因原审被告林某某未按期归还，被提起诉讼并下判后，致该房现已进入司法拍卖执行程序。原审原告获悉该房将被拍卖后，即提出权属异议，并据此诉至原审法院要求确权。另查某，涉案房产（未包括车棚屋）经象山县价格认证中心鉴定，确定房地产价格为410960元（包括国有划拨转为国有出让的土地出让金40000元）。原审法院认为，涉案房屋在售予原审原告前系属原审被告林某某所有并由原审被告史某某管业使用系事实。1997年3月，原审被告史某某利用对该房管业使用之便，将其售予原审原告时，虽系以该房卖方（原审被告林某某）代理人的名义进行交易，但就本案证据而言，交易时并未获得卖方授权，故其所为的托管某买卖行为，性质上应认定为行为人没有代理权，而以被代理人名义与相对人进行签约交易的行为，属无权处分人处分他人财产的行为。本案中，原审被告林某某在涉案托管某被托管人史某某擅自售予原审原告后的十余年间，虽未对该处分行为提出过异议，但这并不表明其对该行为作出追认。因为追认行为是一项主动积极的作为行为，不能以被动消极的不作为行为本身来推定，更何况本案中原审原告孙某某和原审被告史某某均无直接证据证实原审被告林某某对该无权处分行为已经知悉。故原审原告孙某某和原审被告史某某以此为据主张该无权处分行为对原审被告林某某有效，理由不能成立。虽然原审被告史某某在出售托管某时，不但能将代表该房实物载体的房屋钥匙交予原审原告，同时也能将代表该房权利载体的二本房产证、一本土地使用权证一并交给原审原告，这在表面上似乎能使原审原告有理由相信“原审被告史某某在出售托管某时确有代理权”，但这并不构成法律意义上的表见代理。因为表见代理原则上并不适用诸某某屋买卖等合同项下“需要登记才能发生物权变动效力”的不动产。故原审原告孙某某以此为据，原诉请主张托管某买卖合同有效，理由也不成立。而本案中，据现有证据透视，并不存在原审被告史某某对涉案托管某作出上述无权处分后已取得合法授权的事实。综上，涉案托管某买卖合同就上层面均应认定为无效。依照我国《民法通则》的有关规定，合同被认定为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方某此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原审原告孙某某因该托管某买卖合同取得的涉案房屋，应腾退后返还给房屋所有人---原审被告林某某，而房屋托管人--原审被告史某某因此收到的61500元售房款，应当返还给房屋原审原告孙某某。故原审被告林某某反诉要求原审原告出屋，原审法院予以支持。至于原审被告史某某主张其所收到的61500元购房款，嗣后已全额转付给原审被告林某某，因未获原审被告林某某认可，而其又不能举证证明，故原审法院对该主张不予采信。因此，原审被告史某某主张其不负购房款退还责任，理由不能成立。本案中，就造成托管某买卖合同无效的因素而言，应认定系由原审原告与原审被告史某某共同过错所致：其中托管人史某某未经委托人林某某书面授权，擅自将涉案托管某售予原审原告，这是导致该托管某买卖合同发生并最终被法院认定为无效的主因，对此显有过错；而原审原告孙某某在涉案托管某买卖交易中，明知拟购房屋系属原审被告林某某所有并由原审被告史某某管业的房屋，在未对托管人史某某是否确有代理权作出书面授权审查的情形下，仅凭史某某能提供该房屋权属证书之外观表现，轻易相信其有代理权并与之发生买卖交易，对此也有过错。委托人林某某将其本人房屋交予托管人史某某进行实物管业而非处分时，又将代表该房权利载体的二本房产证、一本土地使用权证一并交予史某某保管事实，但并不能就此得出原审被告林某某需对涉案托管某买卖无效承担过错责任。故原审原告要求原审被告林某某承担连带清偿责任的诉请，原审法院不予支持。现原审原告孙某某因本起托管某无效买卖所致的损失，就其诉请构成而言，一是已付购房款利息损失，二是已购房屋装修残值损失，三是已购房屋升值损失。其中已付购房款利息损失，已包含在所购房屋升值损失之中，且原审原告对造成合同无效亦有过错，故不予支持；已购房屋装修残值损失虽属合理损失，但就本案而言，可不列入评估赔偿范畴，可由原审法院结合装修残值受益人有无利用价值等综合因素，列入酌情补偿范畴。因为装修残值本身价值不大，再行评估得不偿失。至于本案所涉的已购房屋升值损失，金秋小区8幢19梯301室，含土地出让金价格为410960元，因土地使用权属国有划拨性质，如房屋买卖应先支付土地出让金，故该房屋价格可确定为370960元，原审被告史某某要求房屋价格中减去土地出让金40000元的主张甲。对于车棚屋的价格，原审原告要求以房屋价格的二分之一计算属合理要求，但尚应扣除土地出让金部分，原审法院确定为35969元（14.49平方米×5500元／2×370960元／410960元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第六十六条第一款之规定，判决如下：一、原审原告孙某某于本判决生效后一个月内腾退坐落于本县××街道××路××楼××室（现××号为本县丹东街道金秋小区8幢19梯301室）及塔山路1号楼东南角车棚屋给原审被告林某某。二、原审被告史某某于本判决生效后一个月内返还原审原告孙某某购房款61500元。三、原审被告史某某于本判决生效后一个月内赔偿原审原告孙某某各种经济损失207257元［（370960元-61500元＋35969元）×60%］。四、原审被告林某某补偿原审原告孙某某装修残值8000元。五、驳回原审原告孙某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费8200元，由原审原告孙某某负担3600元，原审被告史某某负担4600元；反诉受理费40元，由原审原告孙某某负担。鉴定费3000元，由原审原告孙某某负担1200元，原审被告史某某负担1800元。
宣判后，原审被告史某某不服，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原判，作出维持原（2008）象民一初字第1412号判决，确认房屋买卖关系有效的终审判决。事实与理由：重审判决认定事实、适用法律错误。一、上诉人的处分行为虽不能证明已经受林某某的委托，但至少可以认定已构成表见代理，孙某某构成某某取得。上诉人既占有该房屋，又占有该房屋的权证，首先使孙某某从表面相信上诉人有代理权；其次孙某某已支付了价款；再次孙某某已占有房屋十三年之久。至于表见代理善意取得对不动产需要登记才能成立，是《物权法》新规定的，不能溯及既往。二、被上诉人林某某的房屋权证遗失声明某身证明了对上诉人代为出卖房屋的反悔，而不是没有同意过出卖。林某某明知房屋权证连同房屋一并交付上诉人代管，并且曾委托上诉人出卖该房屋，而故意不办理过户手续，瞒着上诉人进行遗失声明，显然是故意隐瞒房屋权证交上诉人代管及已买卖的事实而作虚假声明，足以证明林某某是明知并且同意房屋出卖的。请求二审法院查某事实，依法改判。
被上诉人孙某某答辩称：房屋买卖合同有效，要求保留房屋。被上诉人林某某答辩称：史某某处理林某某房屋的行为不构成表见代理，孙某某也不构成某某取得。上诉人将房屋不法转让的行为确实发生在《物权法》实施之前，但行为却持续到《物权法》实施以后，因此原审法院适用法律正确。上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人史某某提交以下证据：1.林某某户口本；2.林某某迁户口证明；3.孙某某女儿迁入户口证明，证据1-3拟证明林某某信任史某某将房屋权证连同户口簿都交给史某某，可见授予史某某有出卖房屋的代理权，他人有权相信其有代理权；迁入迁出也证明林某某知道该房屋已经出卖。4.庭审笔录；5.江国松某明，证据4-5拟证明林某某应当知道房屋出卖的事实，结合证据1-3更是如此。6.史某某致林某某挂号信及回执、帐目清单；7. 送达回证及笔录，证据6-7相结合拟证明林某某的儿子确实收到上诉人的信并转交给其父林某某，证明林某某对卖房是明知的。8.与张乙电话录音（附光盘）；9.张乙话费票据，证据8-9拟证明上诉人曾将房款交付给林某某，林某某称未收到上诉人款项不实。被上诉人林某某经质证，对证据1户口本的真实性没有异议，但认为不能证明上诉人所要证明的问题。对证据2、3户口证明的表面真实性没有异议，但是对内容的真实性及合法性有异议，因为户籍证明应该由公安机关出具，对其证明内容也有异议。对证据4、5的真实性没有异议，但是也不能证明林某某事后知道房屋买卖。对证据6、7的真实性以及证明内容均有异议，首先按照正常情况下如果写信不会自己留复印件。另外帐目清单仅仅是上诉人手写的内容，对其真实性、合法性都有异议，帐目清单上的时间、金额与原来上诉人的陈述互相矛盾，不能证明其所要证明的问题。对证据8、9的真实性有异议，且与上诉人前后陈述也是矛盾的。被上诉人孙某某未对上述证据予以质证。本院认证如下：对于上诉人提交的证据1－3，被上诉人林某某虽然对真实性无异议，但并不能证明上诉人的证明目的；上诉人提交的证据4－5，亦不能证明上诉人所要证明的内容，不予采信。上诉人提交的证据6－7，并不能证明该信件是寄给林某某；上诉人提交的证据8－9，因张乙并未出庭作证，因此对真实性难以认定。被上诉人林某某、孙某某二审均未提交证据。
本院经审理查某的事实与原审法院认定的事实一致，予以认定。
本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。涉讼房产系被上诉人林某某所有并委托上诉人史某某管业使用，期间上诉人史某某以代理人名义将房屋出售给被上诉人孙某某，虽然上诉人向孙某某提交了房产证和土地使用权证，但并未提供有关被上诉人林某某委托其出卖的任何证据，被上诉人孙某某对此未予审核存在重大疏忽，且涉讼房产尚未过户登记，因此并不构成某某取得。上诉人史某某认为上诉人的处分行为至少可以认定为构成表见代理，孙某某构成某某取得的理由不能成立，本院不予采信。上诉人史某某擅自处分房产，被上诉人林某某作为产权人对此并不知情。上诉人史某某认为卖房与被上诉人林某某协商过，林某某明知卖房事实，并已将收到的购房款陆续归还给林某某，但林某某对此予以否定，上诉人也没有证据证实其主张，因此本院难以采信，且在这么长时间里未办理房屋过户手续也与情理不符。上诉人史某某无权处分讼争房屋，买卖合同应认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方某此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。基于房屋买卖合同无效，原审法院判决被上诉人孙某某腾退出屋归还给被上诉人林某某，上诉人史某某返还孙某某房款并赔偿经济损失并无不当。上诉人史某某要求撤销重审判决，维持原（2008）象民一初字第1412号判决，确认房屋买卖关系有效等上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5331元，由上诉人史某某负担。本判决为终审判决。
审判长：李炜审判员：张宏亮代理审判员：莫爱萍
代书记员：陆琼
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条