上诉人（原审被告）：施××。委托代理人（特别授权代理）：丁××。委托代理人（特别授权代理）：陈×。被上诉人（原审原告）：浙江××世纪期货经纪有限公
司。住所地：浙江省××体育场路××号。法定代表人：许××。委托代理人（特别授权代理）：宋××。委托代理人（特别授权代理）：林××。上诉人施××为与被上诉人浙江××世纪期货经纪有限公司（以下简称新××期货）期货经纪某某纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭商初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月23日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员余音、王志华参加评议的合议庭，于2009年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人施×× 的委托代理人丁××，被上诉人新××期货的委托代理人林× ×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查某，2007年6月18日，新××期货与施× ×签订包括期货交易风险说明书、期货电子化交易风险说明书、客户须知等附件的期货经纪某某一份，约定施××委托新× ×期货按照其指令进行期货交易，新××期货接受施××的委托并按照其交易指令为施××进行期货交易；新××期货根据期货交易所规则执行施××交易指令，施××应当对交易结果承担全部责任；施××根据期货交易规则在新××期货开户并存入保证金；新××期货以初始保证金和维持保证金来控制施 ××期货交易的风险；施××因交易亏损或者其他原因，致使账户中的保证金余额低于初始保证金水平时，新××期货将按照本合同约定的方式向施××发出追加保证金的通知，施×× 应当在下一个交易日开市前及时追加保证金或者采取减仓措施并不得开新仓。否则，新××期货有权在事先未通知的情况下，对施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至施×× 的保证金余额能够维持其剩余头寸为止。施××因未追加保证金或未采取减仓措施而使其账户的保证金余额低于维持保证金水平时，新××期货将在事先未通知的情况下，在次交易日对施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至其保证金余额能够维持其剩余头寸。施××应承担强行平某的手续费及由此发生的损失。以上条款中，新××期货不论是否执行强行平某，施××持仓的风险仍由其承担；新××期货向施××发出的强行平某通知书、追加保证金通知书附于每日交易结算单后，双方约定采用以中国期货保证金监控中心有限责任公司（以下简称监控中心）提供的查询服务系统为主要通知方式；双方均同意，只要新××期货将交易结算报告、追加保证金通知书、强行平某通知书发送至监控中心，即视为新××期货履行了约定的通知义务；施××应充分理解期货交易的风险和变化，并随时关注自己的持仓保证金和权某变化情况，在交易期间或有交易持仓期间，应每日登陆监控中心查询系统，了解账户交易情况；如施××未及时登陆监控中心查询系统而延误了解自己账户的交易情况，所造成的一切后果由施××自行承担；新 ××期货不允许施××透支交易，施××应防止自己账户出现赤字。如遇市场特殊情况，施××账户不可避免地出现赤字，新××期货有权从出现赤字之日起对赤字部分按每日千分之一计息处理。其后施××进行期货交易。2008年3月17日，施× ×持有大连商品交易所豆油y0809合约28手，该日交易结算单显示，施××账户风险度达到321.58％，须追加保证金244056 .56元。为此新××期货向施××发出强行平某通知，要求施 ××在下一交易日交易前追加所欠保证金，否则新××期货有权强行平某。但次日开市前施××未追加保证金，也未采取减仓措施。当日新××期货再次向施××发出强行平某通知，要求施××在下一交易日交易前追加所欠保证金，否则新××期货有权强行平某。2008年3月20日，施××账户经全部强行平某后，客户权某为－209476.56元，即已穿仓209476.56元。因施××至今未向新××期货补足上述保证金，新××期货向原审法院提起诉讼。新××期货在一审起诉称：施××系在新××期货开户进行期货交易的客户。2007年6月18日，双方签订了《期货经纪某某》，约定由施××委托新××期货按其交易指令进行期货交易，施××以初始保证金水平和维持保证金来控制期货交易的风险，双方就追加保证金、强行平某、通知方式、费用等事项也进行了明确约定。2008年3月17日，施××持有大连商品交易所豆油y0809合约28手，该日结算后，施××账户风险度达到321.58％，需追加保证金244056.56元。新××期货在当日交易结算报告中向施××发出了追加保证金和强行平某通知，但次日开市前施××并未追加保证金，也未采取减仓措施。此后，由于受外盘暴跌影响，豆油期货出现连续跌停板单边市行情。2008年3月20日，账户经全部强行平某后，客户权某为－209476.56元，即已穿仓209476.56元。新××期货多次敦
原审法院审理认为，新××期货与施××所签期货经纪某某主体合格，内容合法，当事人意思表示真实，且已按照规定在期货管理部门进行备案，应属有效，双方均应信守合同，诚实履行。施××认为合同第十一条系格式合同中的免责条款，新××期货未尽到合理提示和说明义务，应属无效条款的抗辩，不予采纳。案涉期货经纪某某中，对新××期货向施×× 发出每日交易结算单、追加保证金通知书、强行平某通知书的通知方式、通知义务及法律后果等作了明确某某，施××认为新××期货没有履行追加保证金通知义务，相应的举证责任应由施××承担，在施××未提供依据证明该抗辩的情形下，其要求新××期货承担损失赔偿责任的主张，不予支持。新×× 期货在行情发生剧烈波动时及时通知施××注意风险并追加保证金，履行了合同约定的义务，施××未按照新××期货的通知及时追加保证金，也未依照合同的约定对超出保证金标准的头寸自行平某，其行为已构成违约，新××期货对其持有的合约进行强行平某有合同依据，由此造成的损失应由施××自行承担。同时，因新××期货提交的4份交易结算单显示，施× ×账户在2008年3月17日至20日期间出现资金数额的负数，由此，新××期货要求施××按照每日千分之一支付逾期利息符某某同约定。新××期货的诉讼请求有法律和合同依据，予以支持。该院依照《期货交易管理条例》第三十八条第二款之规定，于2009年7月16日判决：一、施××于判决生效后10日内向新××期货支付穿仓欠款209476.56元；二、施××于判决生效后10日内向新××期货支付逾期利息78553.71元（计算至2009年3月31日，从2009年4月1日起至生效判决确定的给付日止的利息按照每日千分之一另行计某）。如果未按本判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和某民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行利息。一审案件受理费5620元，由施××负担。宣判后，施××不服杭州市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审诉讼程序违法，举证责任分配不公。1.根据《中华人民共和某民事诉讼法》的相关规定，所有庭审活动应当记入笔录，并由合议庭成员及书记员签名。而本案原审的庭审笔录中没有合议庭组成人员及书记员的签名，原判程序有瑕疵。2.本案的举证责任分配不公。根据谁主张谁举证的诉讼原则，新××期货应就其已向施××发出追加保证金通知举证。但新××期货一审提供的是显示制作时间日期为2008年5月20日，并无其他证据，原审法院将举证责任归于施 ××不当。3.案卷材料中有一份判决书，该判决书在原审过程中均没有涉及。我国不是判例法国家，不应当以该案例作为参考。且该判决书的案情与本案不同，该判决书不适宜作为参照案例。二、新××期货没有向施××发出追加保证金的通知。新××期货在一审中陈述认为其不仅在交易系统中发出了通知，且多次通知了施××，该陈述不是事实。电话通知是有录音的，电子文件可以进行公证，新××期货应提供证据证实上述事实。三、新××期货使用的期货经纪某某部分条款与期货经纪指引相抵触，对本案纠纷有过错，格式条款未尽到说明义务属于无效条款。按照《期货公司管理办法》第52条规定，新× ×期货的期货经纪某某没有风险率的说明。四、即使新××期货履行了保证金追加通知的义务，其在本案强制平某过程中仍有重大的过错。施××在2008年3月17日持有28手，该日风险度已经达到了321％，保证金缺口已经超过24万元，新××期货在3月17日到3月19日没有强制平某，却在3月20日行情处于最低点进行强制平某，导致施××的亏损。新××期货未按照 《期货公司管理办法》第49条及《期货经纪某某》第12条规定的履行小心、谨慎、勤勉的义务。五、施××是一个二十岁出头的学生，新××期货引诱其进入期货市场，导致其向父母借款20余某某并全部亏空还倒欠新××期货款项。请求撤销原判，依法改判驳回新××期货的诉讼请求。在二审庭审中变更上诉请求为：改判驳回新××期货的诉讼请求或发回重审。新××期货针对施××的上诉在庭审中辩称：一、关于甲纪期货是否履行追加保证金和强制平某的通知义务。双方在 《期货经纪某某》第17条作出了明确详细的约定。新××期货根据合同约定，在施××保证金不足的情况下，已将强制平某通知书、追加保证金通知书发至施××的每日交易结算单之后。举证责任分配的问题，结合我国期货的司法解释及双方的合同约定，新××期货已经完成了相应的举证责任。二、新×× 期货在一审过程中提交的四份交易结算单的制表日期问题，我们已经作出说明，交易结算单的制表日期实际是交易结算单的下载、打印日期，而不是交易结算单的数据形成日期。三、关于强制平某的问题。根据司法解释及合同第十一条的约定，强制平某不是期货公司的义务，而是期货公司的权利。四、关于乙所签订的合同版本问题。施××认为本案的《期货经纪某某 》与证监会颁布的期货经纪某某指引有不一致。双方当事人于2007年6月18日签订本案的合同，而施××称的合同指引是2008年才在期货公司之间推广。五、最高人民法院《关于审理期货案件若干问题的规定》第31条对“透支交易”作出明确某某，透支交易的前提是期货公司的允许。而本案中新××期货从未允许施××进行透支交易，在本案中也不存有过错。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求驳回上诉，维持原判。二审举证期限届满前，施××向本院提供五份证据材料。证据材料一，3月17日至3月20日施××帐户客户权某、保证金某某、风险度、需要追加的保证金金额等数据。证明施×× 帐户的风险度已经超过行业正常的十倍。证据材料二，豆油0809合约2008年3k线图及价格表。证据材料三，豆油0809合约2008年3k线图。证据材料四，豆油0809合约3月17日至3月20日分时走势图（电脑下载）。以上证据材料用以直观反映当时的行情走势。证据材料五，王某某的新世纪帐单。证明不管何时打印的，制表日期就是数据制作的时间，证明新××期货作了虚假的陈述。新××期货质证认为，施××提供的证据材料均不属于二审新的证据，真实性、合法性、关联性均有异议。证据材料一本身不是证据，是对新××期货提供材料的摘抄，不能证明上诉人的证明目的。证据材料二、三、四、五，该软件系文华财经的软件，不是新××期货的软件，且行情走势与本案没有关联。本院对施××提供的证据材料认证意见为：证据材料一系由其自行制作的图标，且与本案无关联性，证据效力不予确认。证据材料二、三、四、五，不能明确下载的路径且亦与本案无关联性，证据效力不予确认。二审审理查某：二审庭审中，施××陈述在2008年3月17日至20日间其未登陆监控中心网站，对当时期货行情不清楚，且将期货当成中线投资。其他事实与原审判决认定的一致。
促施××偿还穿仓金额及逾期利息未果。请求判令：一、施× ×偿还穿仓金额209476.56元；二、施××支付逾期利息78553 .71元（按每日千分之一自2008年3月21日暂计至2009年3月31日，此后按每日千分之一另计至付清之日止）；三、本案诉讼费用由施××承担。新××期货诉讼请求中的利息计算明显过高，请求予以减少。
施××一审辩称：双方于2007年6月18日签订的期货经纪某某属实，但该合同系新××期货提供的格式合同，合同第11条由于免除了新××期货的责任，加重了施××的责任，且新 ××期货没有履行提示义务，属于无效条款。新××期货有义务在出现应强行平某的情形下为客户强行平某。2008年3月17日至19日施××保证金不足甚至严重穿仓的情况下，新××期货没有履行通知义务，也没有为施××平某，一直在3月20日才予以平某，对施××的穿仓损失应由新××期货承担责任。
本院认为，根据施××的上诉和新××期货的抗辩，本案争议焦点是：原审法院审理程序有无违法，举证责任分配是否存有不当；新××期货有无履行通知追加保证金的义务；本案期货经纪某某的效力；新××期货在本案中是否存有违反诚实信用、勤勉尽职的行为，应否对本案承担赔偿责任。一、关于原审法院审理程序有无违法，举证责任分配是否存有不当。施××上诉认为，原审庭审笔录未有合议庭成员和书记员签名，程序存有瑕疵；原审法院未按照谁主张谁举证的诉讼原则，将举证责任分配给施××不当。新××期货抗辩认为，其在一审中已依据合同的约定完成了举证责任。经查，原审法院于2009年6月11日公开开庭，并形成了庭审笔录，该笔录签署了双方当事人委托代理人的名字，合议庭成员及书记员未在该庭审笔录中签名。根据《中华人民共和某民事诉讼法》第一百三十三条第一款“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名”的规定，原审法院合议庭成员及书记员未在庭审笔录上签名，确有不妥。但鉴于乙当事人对一审庭审事实无异议，且不构成违反法定程序可能影响案件判决的情形，可由合议庭成员及书记员予以补签。关于举证责任分配问题。诚然民事诉讼法确定了谁主张谁举证的诉讼原则，但本案期货经纪某某第十七条约定“新××期货向施××发出的强行平某通知书、追加保证金通知书附于每日交易结算单后，双方约定采用以监控中心查询系统为主要方式，在新××期货结算部领取结算单或网上交易系统作为辅助通知方式。新××期货在当日收市后对施××账户进行结算，并于结算后向施××发出每日交易结算单、追加保证金通知书和强行平某通知书，施 ××应当登录监控中心查询系统进行自助查询，若监控中心查询系统发生故障，施××可以通过辅助通知方式向新××期货索取。”第十九条约定：“双方均同意，只要新××期货将结算报告和强行平某通知书发送至监控中心，即视为新××期货履行了通知义务”、第二十条约定：“施××应充分理解期货交易风险和变化，并随时关注自己持仓保证金及权某变化。在交易期间或有交易持仓，应每日登录监控中心查询系统，了解账户交易情况，如施××未及时登录监控中心查询系统而延误了解自己账户交易情况，所造成的一切后果由施××自行承担 ”、第二十一条约定：“施××对新××期货提供的每日交易结算账单的内容有异议的，双方约定应在次交易日开市前以书面形式向新××期货提出异议。施××既未按约定查询或对交易结算账单的确认，也未在约定时间内向新××期货提出书面异议的，视为施××对交易结算账单的确认。施××对当日交易结算账单内容的确认，视为施××对该日之前所有持仓和交易结算内容的确认。施××未在约定的时间内提出书面异议的，不得再提出异议”。从上述约定的内容看，新××期货追加保证金通知书、强行平某通知书均附在每日交易结算单后，而施××提出异议的时间必须在次日交易开市前。若未在该时间内提出异议，应视为其对新××期货追加保证金通知、强行平某通知内容的确认。施××是在新××期货提起本案诉讼后，对新××期货追加保证金通知书、强行平某通知书送达提出异议，已超过约定的提出书面异议期间。原审法院据此由施×× 来承担其主张的新××期货未履行追加保证金通知义务的举证责任并无不当。至于施××提出的案卷存有的该判决书不适宜作为参照案例的问题。案卷中虽装订了他案的判决书，但原审法院并未将该判决书作为本案证据，也未以此判决书作为本案参照案例。二、关于甲纪期货有无履行通知追加保证金的义务。施××上诉认为，新××期货没有履行通知追加保证金义务。新××期货抗辩认为，其已依约向施××履行了通知义务，施××未及时追加保证金。经查，施××签署的期货电子化交易风险说明书第二条的约定“您在进行期货电子化交易后，应在次交易日开市前通过本公司与您约定的方式送达的结算账单进行财务核对，确认您本人期货资金账户的余额及当日发生额准确无误。如有异议或异常情况，请立即与本公司联系。若未进行有效查询或未在次交易日开市前向本公司提出书面异议，期货经纪公司视同您对此前全部记载事项的确认”，施××未按约定在次交易日开市前确认期货资金账户的余额及当日发生额，也未在该时间内向新××期货提出异议。其次，施××在二审庭审中陈述，其在2008年3月17日持仓期间并没有按照约定登录监控中心网站，未进入其期货资金账户了解保证金情况，也没有注意市场行情，而将期货当成中线投资。再次，本案双方约定以电子化交易方式进行交易，电子化交易快捷、方便，但电子化的信息保存时间有一定的期限，难以长期保存。况且双方对交易结算单和追加保证金及强行平某通知的方式、内容及提出异议的时间作了明确的约定。根据期货经纪某某第二十一条的约定，施××未在次交易日开市前以书面形式向新× ×期货提出异议，视为施××对交易结算账单的确认。施×× 对当日交易结算账单内容的确认视为施××对该日前所有持仓和交易结算内容的确认，施××未在约定的时间内提出书面异议的，不得再提出异议。新××期货一审中提供的四份交易结算单及附后的追加保证金通知，虽然制表时间载明为2008年5月20日，施××对其内容并无异议，根据合同约定，施××未在约定的异议期限内对新××期货交易结算账单、追加保证金通知书、强行平某通知书提出书面异议，应视为其对新××期货于2008年5月20日前所有的交易结算账单、追加保证金通知书、强行平某通知书内容的确认。据此，原审法院认定新×× 期货履行了通知义务并无不当。三、关于本案期货经纪某某的效力。施××上诉认为，新××期货使用的期货经纪某某部分条款与期货经纪指引相抵触，对本案纠纷有过错，格式条款未尽到说明义务的属于无效条款。本院认为，要认定合同无效，必须符合《中华人民共和某合同法》第五十二条规定的无效情形。首先，新××期货是具有从事商品期货经纪、金融期货经纪资质的法人，施××系具有完全民事权利能力和民事行为能力的自然人，双方当事人主体资格合格。其次，期货经纪指引不属于法律、行政法规范畴，即使违反了期货经纪指引也不属于违反法律、行政法规的强制性规定。再次，《期货公司管理办法》第52条并未规定期货经纪公司必须将风险率的说明作为期货经纪公司应当告知义务。施××从事期货交易，应当知晓期货的交易存有的高风险，且施××在与新××期货签订期货经纪某某文本的前页中，新××期货作了特别提示：客户在签订期货经纪某某时，请仔细阅读下列文件，并由客户签字或盖章确认。文件包括了期货交易风险说明书、期货电子化交易风险说明书、客户须知、客户声明。《期货交易风险说明书》开宗明义“市场风险莫测务请谨慎从事”，明确告知“进行期货交易风险相当大，可能发生巨额损失，损失的数额可能超过您存放在期货经纪公司的全部初始保证金以及追加保证金。须认真考虑自己的经济能力是否适合进行期货交易。因此施××是在充分了解期货交易存有风险的情况下，并认为自己的经济能力适合的情况下，才与新××期货签订了期货经纪某某。本案期货经纪某某，双方主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应依法确认有效。四、关于甲纪期货在本案中是否存有违反诚实信用、勤勉尽职的行为，应否对本案承担赔偿责任。首先，根据期货经纪某某第十一条约定 “施××因交易亏损或者其他原因，致使账户中的保证金余额低于初始保证金水平时，新××期货将按照本合同约定的方式向施××发出追加保证金的通知，施××应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者采取减仓措施并不得开新仓。否则，新××期货有权在事先未通知的情况下，对施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至施××的保证金能够维持其剩余头寸为止。施××因未追加保证金或未采取减仓措施而使施 ××的保证金余额低于维持保证金水平时，新××期货将在事先未通知的情况下，在次交易日对施××的部分或者全部未平某合约强行平某，直至其保证金余额能够维持其剩余头寸。施 ××应承担强行平某的手续费及由此发生的损失，以上条款中，新××期货无论是否执行强行平某，施××持仓的风险由施 ××承担”，新××期货是否执行强行平某，施××持仓的风险仍应由其承担。其次，期货经纪某某第十一条约定“只要新 ××期货选择的平某价位和平某数量在当时的市场条件下属于合理的范围，施××承诺不因为强行平某的时机未能选择最佳价位和数量而向新××期货主张权某”，而期货交易行情变化莫测，新××期货在3月17日无法判断施××持有的合约在后交易日行情的走势，且新××期货对施××持有的合约强行平某的价位并没有处于不合理状态，也即强行平某的价位与行情走势价位相悖或强行平某价位明显低于当日行情价位。最后，施××不能提供证据证明新××期货存有未履行小心、谨慎、勤勉义务的事实及新××期货在本案中存有过错，新××期货无须承担本案的赔偿责任。施××未按照新××期货追加保证金通知及时追加保证金，也未依照合同约定对超出保证金标准的头寸自行平某，施××明显存有违约，其应依约自行承担因新××期货依据合同的约定进行强行平某造成的损失，并向新 ××期货支付穿仓欠款及相应逾期利息。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确。除原审庭审笔录无合议庭成员及书记员签名存有瑕疵，应由原审法院合议庭成员及书记员予以补签外，施××提出的其他上诉理由无相应证据佐证，不能成立。依照《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人施××负担。本判决为终审判决。
审判长：汤玲丽代理审判员：余音代理审判员：王志华
书记员：沈佩颖
引用法律
《中华人民共和某民事诉讼法》第一百五十三条第一款