原公诉机关浙江省德清县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹荣，农民。因本案于2007年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现押于德清县看守所。上诉人（原审被告人）王晓飞，农民。因本案于2007年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕。现押于德清县看守所。辩护人陈焕章，浙江隆森律师事务所律师
浙江省德清县人民法院审理浙江省德清县人民检察院指控原审被告人曹荣、王晓飞犯非法经营罪一案，于2008年10月8日作出（2008）德刑初字第301号刑事判决。原审被告人曹荣、王晓飞均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人曹荣、王晓飞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2007年3月至7月间，从福建省云霄县上家处购进“利群”、“雄师”、“红梅”等一系列假烟，后将购得的假烟分别销售给曹炳林、曹如玉、马丽建、祝金焕等人，并先后10次将假烟货款通过邮政储蓄汇到张春雄提供的吴连芬账户（帐号60×××07）中，非法经营数额共计人民币102万元。案发后，被告人曹荣在羁押期间检举揭发他人故意伤害致人轻伤的犯罪行为，并经查证属实。原判认定上述事实所采信的证据有证人曹炳林、曹如玉、马丽建、祝金焕、杨杰的证言，同案犯张春雄、魏国利的供述及辨认笔录，（2008）德刑初字第234号刑事判决书、杭州市余杭区烟草专卖局证明、德清县公安局狱侦线索查证反馈单、德检刑诉（2008）266号德清县人民检察院起诉书，抓获经过、情况说明、户籍证明，被告人曹荣、王晓飞的供述等。原审以非法经营罪分别判处被告人王晓飞有期徒刑八年九个月，并处没收财产人民币十万元；判处被告人曹荣有期徒刑八年三个月，并处没收财产人民币十万元。上诉人曹荣、王晓飞及其辩护人陈焕章均提出，上诉人非法经营的假烟均从张春雄处购得，均由驾驶员魏国利驾驶白色厢式货车运送，且已查实魏国利运送至上诉人处的假烟货款为224600元，与上诉人在庭审中关于102万元汇款中包括有非假烟货款80万元的辩解相印证，因此上诉人的非法经营数额应认定为20余万元。上诉人王晓飞及其辩护人陈焕章同时提出，即使所汇款项102万元均系假烟货款，认定上诉人王晓飞的非法经营数额时应扣除上诉人曹荣于2006年独自买卖假烟的经营数额。上诉人王晓飞检举揭发了他人的盗窃以及抢劫犯罪，且均查证属实，应认定为立功。辩护人陈焕章另提出，上诉人王晓飞在共同犯罪中仅起辅助作用，系从犯。上诉人曹荣另提出，其检举了他人的盗窃犯罪，已查证属实，应认定为立功。
经审理查明，原判认定被告人曹荣、王晓飞在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法买卖假烟，非法经营数额共计人民币102万元的事实能得到原判所采信的证据的证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉理由，经查，二上诉人自2008年3月开始共同经营假烟，而魏国利于2008年4月底前后至杭州中转站开始运输假烟，且上诉人曹荣也供述部分假烟由其驾车到其他地方自提，二上诉人也系在自提假烟的运输途中被抓获，因此二上诉人关于非法经营的假烟均由魏国利运送的辩解不能成立。庭审中，上诉人曹荣辩称102万元汇款中有80万元是其汇给张春雄合伙做钢材生意的款项，其委托王晓飞汇该款时告知了该情况，而王晓飞供述称曹荣委托其汇该款时告知其该款系借款，供述存在明显矛盾。而上诉人曹荣及张春雄在侦查阶段均供述该102万元汇款系双方买卖假烟的货款，上诉人王晓飞在侦查阶段也供述其在乔司邮政储蓄所只汇过假烟货款，供述相互印证。因此，二上诉人关于102万元汇款中包括有其它款项的辩解不能成立，102万元汇款均系假烟货款。该102万元款项均由上诉人王晓飞经手通过乔司邮政储蓄所汇出，且汇款时间均在二上诉人开始共同犯罪之后，因此辩护人陈焕章就王晓飞的非法经营数额提出的辩护意见也不能成立。
本院认为，被告人曹荣、王晓飞违反国家相关规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判定性正确。二被告人分工合作共同犯罪，辩护人陈焕章关于被告人王晓飞在共同犯罪中起辅助作用的辩护意见与本案已查明的事实不符，不予采纳。被告人曹荣检举揭发他人的故意伤害犯罪行为，并查证属实，系立功表现，依法予以从轻处罚。被告人王晓飞、曹荣在押期间分别检举了他人的盗窃犯罪行为，但均未涉及具体案情，因此二被告人关于该些检举行为构成立功的辩解不能成立。被告人王晓飞在押期间协助公安机关做了同监室人的思想工作，后经该同监室人检举揭发破获了他人的抢劫犯罪，被告人王晓飞的上述行为并不具备立功的构成要件，被告人王晓飞及辩护人陈焕章就此提出的辩解不能成立。虽二被告人的上述检举或劝说行为尚不属立功表现，但对打击惩罚犯罪等具有一定的积极意义，原判已分别予以酌情从轻处罚。原判根据二被告人犯罪的事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，犯罪后的表现，对各被告人的量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人王晓飞、曹荣的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：卢武康代理审判员：潘轶华代理审判员：沈琴法
书记员：沈飞
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条