上诉人（原审原告）温某，住河北省张家口市沽源县。上诉人（原审原告）陈某，。共同委托诉讼代理人于某，山西令德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原市杏花岭区人民政府。法定代表人侯某。行政机关出庭负责人刘某。委托诉讼代理人田某1，山西泽润律师事务所律师。委托诉讼代理人田某2，山西泽润律师事务所律师。
上诉人温某、陈某因诉被上诉人太原市杏花岭区人民政府（以下简称杏花岭区政府）行政赔偿一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初72号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈某及委托诉讼代理人于某，被上诉人杏花岭区政府出庭负责人刘某及委托诉讼代理人田某1、田某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告温某、陈某二人共同拥有一套房产证号为晋房权证并字第XXXX号的房屋，该房屋坐落在太原市区。2017年10月19日，被告太原市杏花岭区人民政府作出《太原市杏花岭区人民政府关于太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《太原市杏花岭区人民政府太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》，征收人为被告太原市杏花岭区人民政府，房屋征收实施单位为太原市杏花岭区涧河街道办事处。原告的房屋在上述征收范围内。涉案房屋征收与补偿方案中规定被征收人的补偿方式有两种，一种是可选择货币补偿，另一种是可选择房屋产权调换。2017年11月17日，长沟煤矿棚改造领导组公布的《征收通告》中载明：楼房区全部实行产权调换，原址回迁。征收补偿时以房屋所有权证标注建筑面积为准（未取得产权证的以测量公司实测建筑面积为准）。具体标准为：每户可在原建筑面积基础上无偿赠送30平方米。在原告未获得补偿的情况下，涉案房屋于2018年12月20日被强制拆除。原告认为被告的强拆行为违法，并造成了原告的巨大损失，遂提起本诉。原告请求：一、请求判决被告杏花岭区人民政府赔偿原告房屋损失172.59万元、.2万元、房屋附属物损失24万元、室内装修损失20万元、租房费用3万元、搬迁奖励2万元、房产证奖励3万元、搬迁费0.1275万元、家中物品损失2万元（以上费用合计251.9175万元）。二、诉讼费由被告承担。原审法院认为：关于起诉期限问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款之规定行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人、或者其他组织的起诉期限的，起诉期限从公民、法人、或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。本案被告于2018年12月20日强制拆除原告的房屋，原告应当知道该行政强制行为，在无证据证明被告告知原告起诉期限的情形下，本案起诉期限从2018年12月20日起计算，至本案立案时间2019年7月19日，未超过一年，故本案未超过起诉期限。关于本案被告是否承担行政赔偿问题，被告太原市杏花岭区人民政府在未与原告温某、陈某达成征收补偿安置协议、也未作出征收补偿决定的情况下强制拆除原告房屋的行为违法。因被告违法强制拆除行为给原告造成的损失应当予以赔偿。本案系在房屋征收过程中违法强制拆除被征收房屋引起的行政赔偿案件，赔偿金额既要依据《中华人民共和国国家赔偿法》，也要参照房屋征收补偿的相关规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（一）、（三）、（八）项规定：处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因原告温某、陈某的房屋已被强制拆除而灭失，故被告太原市杏花岭区人民政府应当就原告房屋和房屋内物品所受损失承担相应赔偿责任。关于原告房屋的损害赔偿问题，因被告发布的《太原市杏花岭区人民政府关于太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《太原市杏花岭区人民政府太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》并未予以撤销，仍旧有效，原告房屋被征收的法律事实并未改变，原告主张房屋损害赔偿问题应当通过被告依照上述房屋征收与补偿方案确定的标准和程序予以解决。关于原告房屋内物品的损害赔偿问题，原告主张房屋内物品损害的赔偿数额并无具体证据予以支持，被告亦未就原告屋内物品损害情况提供相关证据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合在案的其他证据，根据生活经验以及原告房屋的现实用途，原告在明知房屋随时可能被拆除的情况下，在被拆除房屋里存放大量贵重物品可能性不大，故酌情确定原告房屋内物品赔偿数额5000元。关于原告所提地下室损失、室内装修费、房屋附属物损失费等几项作为正常使用房屋所需之费用，已涵盖在房屋赔偿费用之内，其单独提出上述赔偿事项，属于重复求偿，不予支持。综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、责令被告太原市杏花岭区人民政府依照杏政房征决字〔2017〕24号《太原市杏花岭区人民政府关于太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收决定》和《太原市杏花岭区人民政府太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程国有土地上房屋征收与补偿方案》的规定对原告温某、陈某所有的位于太原市区的房屋（房产证号为晋房权证并字第XXXX号）进行征收补偿安置。二、责令被告太原市杏花岭区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告温某、陈某屋内物品损失人民币5000元。三、驳回原告温某、陈某的其他诉讼请求。
温某、陈某上诉称：一、对上诉人房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值或进行鉴定评估，原审法院将赔偿确定为补偿是错误的。（一）本案系行政赔偿之诉，而非要求履行安置补偿法定职责之诉。上诉人的房屋被违法拆除，返还或者恢复原状已不具有可能性，杏花岭区政府只能支付赔偿金。（二）被上诉人杏花岭区政府既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式进行赔偿，也可以根据作出赔偿决定时有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。案涉房屋被拆除，不代表无法进行鉴定评估。双方可按照《征收与补偿条例》第二十条的规定确定评估机构。评估机构可参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条的规定，根据双方提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具鉴定评估报告。（三）上诉人在原审中已向法院提供了类似房屋市场价值的相关证据和鉴定评估申请，但原审法院未予审查并进行处理。二、原审判决认定被拆房屋里存放大量贵重物品的可能性不大，属于事实认定不清。（一）根据《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担责任。本案中，杏花岭区政府不依法进行公证或制作证据清单，无法证明实际损失金额，给上诉人举证造成了困难。人民法院在上诉人就损失金额提供相关照片、清单等初步证据的情况下，应作出不利于行政机关的认定。（二）上诉人在房屋拆除之前一直与拆迁办工作人员协商补偿事宜，不能认定为上诉人明知房屋随时可能被拆除。三、原审判决中涉及的房屋交易费、装修费、初装费、配套费等费用应在赔偿数额予以体现。另外，杏花岭区政府采取断水、断电等违法手段造成上诉人无法正常居住案涉房屋，由此产生的租房费用具有过渡费用性质，应当计算在赔偿金额之内。请求：一、撤销阳泉市中级人民法院于2019年12月3日作出的（2019）晋03行赔初72号行政赔偿判决；二、改判被上诉人太原市杏花岭区人民政府赔偿上诉人温某、陈某各项损失合计251.9175万元（包括房屋损失172.59万元，.2万元，房屋附属物损失24万元，装修费用20万元，租房费用3万元，搬迁奖励2万元，房产证奖励3万元，搬迁费0.1275万元，家中物品损失2万元），或者裁定发回原审法院重审。
杏花岭区政府辩称：一、《房屋征收决定》虽因程序瑕疵被判决违法，但并未被撤销，仍然有效。二、《征收补偿方案》、《太原市杏花岭区人民政府关于太原煤气化集团公司长沟矿区宿舍棚户区（危旧房）改造工程的房屋征收公告》也是有效的行政决定。三、案涉长沟煤矿宿舍棚户区安置拆迁率已达98.1%，说明征收决定和补偿方案是公平的。四、原审法院判决杏花岭区政府承担的赔偿责任是正确的，符合法律规定。请求二审法院依法判决。
本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，予以确认。
本院认为：本案是行政机关在征收国有土地上房屋过程中因违法强拆行为引起的行政赔偿诉讼，二审中的争议焦点包括两个方面：一是本案应通过行政赔偿方式还是行政补偿方式进行救济，二是各项赔偿数额如何确定。关于第一个争议焦点。行政补偿是行政机关因实施合法行政行为给相对人造成损失后，由国家依法对相对人进行补偿的制度。行政赔偿是行政机关实施违法行为侵犯相对人合法权益后，由国家依法进行赔偿的制度。在国有土地上房屋征收过程中，因行政机关未依法进行补偿安置即实施强制拆除造成的损失，受害人既可以依照《国家赔偿法》第九条第二款的规定，在提起行政诉讼时一并提起行政赔偿诉讼，要求行政机关进行国家赔偿；也可以依照《行政诉讼法解释》第六十八条第二款的规定，在提起行政诉讼时一并提起行政补偿诉讼，要求行政机关履行征收补偿安置义务。二种救济方式均符合法律规定，受害人可以根据财产损失情况享有选择权利。无诉则无判，当事人的诉讼请求是人民法院确定审理对象和内容的基础，对裁判结果有重要影响。本案中，杏花岭区政府对案涉房屋实施的拆除行为，已被原审法院（2019）晋03行初331号行政判决确认为违法，该判决因当事人未上诉而发生了法律效力。上诉人就该强制拆除行为提起行政诉讼的同时，一并提起了本案赔偿诉讼，是其对维权方式的自行选择，应予尊重。原审法院针对上诉人提出的赔偿请求判决杏花岭区政府进行征收补偿安置，未区分行政赔偿与行政补偿确有不妥，应予纠正。关于第二个争议焦点。根据《国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项的规定，国家赔偿实行填平补齐的赔偿原则，赔偿数额以案涉财产无法返还或无法恢复原状时的直接损失为限。本案系发生在征收国有土地上房屋过程中的行政赔偿案件，当事人通过正常补偿程序获得的利益对本案赔偿结果具有参照意义，即赔偿案件中的赔偿标准不能低于当事人依据补偿安置方案可以获得的补偿标准。具体为：（1）房屋价值。案涉房屋的赔偿额是温某、陈某提起本案诉讼的核心诉求。根据《国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，案涉房屋因棚户区（危旧房）改造被杏花岭区政府拆除，该拆除行为已确认为违法，且温某、陈某起诉时明确要求杏花岭区政府进行货币赔偿，结合《征收补偿方案》中关于征收住宅房屋的，被征收人可选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换征收私产房屋，按照评估价格给予补偿的规定，故对温某、陈某被拆房屋的赔偿不应低于作出赔偿决定时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。杏花岭区政府在诉讼中提供了山西涌鑫房地产资产评估测绘有限公司于2020年6月2日出具的《杏花岭区长沟矿区宿舍合法私产住宅市场价值评估咨询意见》，该意见认为该片区住宅于2017年10月19日（注：房屋征收决定作出日）的市场价值均价为4700元/平方米。本案二审询问中，温某、陈某主张应参照富力城小区13000元/平方米计算房屋损失，杏花岭区政府主张参照耐火小区评估价6500元/平方米计算房屋损失。本院认为，杏花岭区政府提供长沟矿区私产房市场评估价的评估时间为案涉房屋征收决定作出时，明显早于案涉房屋的拆除时间2018年12月20日，不利于温某、陈某合法权益的保护，但可作为确定房屋赔偿数额的参照。富力城小区楼房为框架结构的高层建筑，耐火小区楼房与本案所涉被拆房屋的结构相似，均为砖混结构六层建筑，显然后者更具有参考价值。而且，耐火小区的地理位置比案涉被拆楼房所在的长沟矿区更为优越，以该小区拆迁补偿价6500元/平方米计算本案被拆房屋的价值不会损害温某、陈某的合法权益。参照《征收补偿方案》《征收通告》中的相关规定，并按照赔偿标准不能低于正常补偿标准的原则，温某、陈某被拆房屋的赔偿价款为（88.06+30）平方米6500元/平方米＝767390元。（2）地下室损失。地下室属于案涉房屋的配套用房，温某、陈某主张以商品房单价计算地下室损失赔偿没有法律依据。诉讼中，双方对被拆房屋地下室面积为15.75平方米和高于2.2米的事实无异议。参照案涉《征收补偿方案》第十六条被征收人拥有地下室产权的，按照评估价格予以补偿，实际使用但无产权的，地下室净层高不足2.2米的，按550元/平方米补偿；净层高在2.2米（含2.2米）以上的，按800元/平方米补偿的规定，案涉地下室的赔偿数额为15.75平方米800元/平方米＝12600元。（3）装修费用。温某、陈某主张装修费用20万元，诉讼中没有提供任何证据支持其赔偿主张。本院认为，温某、陈某楼房面积为88.06平方米，主张装修费用20万元明显不合常理，但房屋装修系普遍现象，温某、陈某提出装修费用损失具有一定的合理性，结合装修价值随着时间流逝不断减少的因素，本院酌情确定拆除时装修价值为200元/平方米，此项损失为88.06平方米200元/平方米＝17612元。（4）房屋附属物（宽带、有线、电话、煤气）损失。本院认为，该项损失赔偿应为重置相关设施的额外固定支出，不包括日常消耗性支出。经查，山西省发改委《关于取消电视初装费降低补卡工本费的通知》（晋发改服价发〔2017〕405号）规定，山西省从2017年7月1日起，已取消了有线电视初装费，补卡工本费降低为10元/卡；山西省发改委《关于严格执行供热供气供水供电等住房配套设施政策的提醒告诫函》（晋发改价监函〔2017〕785号）规定，新建商品住房中供暖、供气、供水、供电等配套设施费用，应包含在住房价格中，不得另外向用户收取；凡2017年6月20日以后开工建设的城镇住宅，均不得向用户收取燃气工程安装费。本案中，涉案房屋于2018年12月20日被强制拆除，此时新建住宅中不再另外支付相关附属配套费用，故温某、陈某主张该项赔偿24万元没有事实依据，本院不予支持。（5）搬迁奖励、房产证奖励和搬迁费。温某、陈某主张此三项费用，系其在正常征收补偿程序中依据《征收补偿方案》应当得到的利益，属于直接损失，此三项费用计算为51320.9元，应由杏花岭区政府参照补偿方案依法予以赔偿。（6）屋内物品损失。案涉房屋被拆除前，温某、陈某屋内物品已由政府统一集中存放，杏花岭区政府应予返还，因保管不善导致物品毁损的，杏花岭区政府应当折价赔偿。在此基础上，原审法院根据生活经验结合在案证据酌情确定赔偿5000元并无明显不妥，应予确认。（7）租房费用。案涉房屋被拆除后，租房费用必然发生，杏花岭区政府关于参照《征收补偿方案》第十四条关于临时安置费标准计算、超过部分由温某、陈某自行承担的主张，以及关于以三年过渡期计算临时安置费的主张，具有合理性，本院予以支持。该项费用为88.06平方米20元/平方米.月36月＝63403.2元。综上，杏花岭区政府应当赔偿温某、陈某各项损失共计人民币917326.1元，并从强制拆除行为发生之日起支付利息。原判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，判决结果欠妥。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行赔初72号行政赔偿判决；二、责令太原市杏花岭区人民政府于本判决生效之日起六十日内支付温某、陈某人民币917326.1元及利息（利息按中国人民银行同期同类存款基准利率计算，时间从2018年12月20日起至赔偿款付清之日止）；三、驳回温某、陈某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。
审判长：程彦斌审判员：姚利屏审判员：庞永平法官助理：丁勇虎
书记员：王静
引用法律
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款