吴忠发行贿案二审刑事裁定书

原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴忠发，男，1965年3月13日出生于赣州市章贡区，汉族，初中文化，个体经商户。因涉嫌犯行贿罪，于2011年10月23日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。辩护人王继建、刘洋，江西仁天律师事务所律师

赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人吴忠发犯非法转让、倒卖土地使用权罪、行贿罪一案，于2012年12月17日作出（2012）章刑初字第239号刑事判决，原审被告人吴忠发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定：一、非法转让、倒卖土地使用权2007年6月，罪犯谢忠芳（已判刑）欲承包赣州市章贡区水西镇水西村长塘下各人岭，用于开发或转包，遂通过水西村长塘下22、23、24、25四个村民小组将各人岭从赣州市公路局直属分局要回该土地（原系该直属分局的苗圃），并与罪犯谢基富、谢忠华（均已判刑）商议以12万元的价格承包各人岭，由谢忠芳一人与水西村长塘下22、23、24、25四个村民小组签订协议，协议约定将长塘下各人岭承包给谢忠芳使用，承包期限为60年，租金为12万元。之后，罪犯谢某剑、刘云富（均已判刑）找到谢忠芳，要求与谢忠芳等人合伙承包各人岭。2007年6月14日谢忠芳与谢某剑、刘云富签订协议，由被告人谢忠芳从自己的股份中分出一部分给谢某剑、刘云富。谢忠芳还谎称承包各人岭花了人情疏通费22万元，为此，谢基富、谢忠华又补齐11万元给谢忠芳（即谢基富、谢忠华共出资17万元）占50%的股份，谢某剑出资5万元、刘云富出资3万元与谢忠芳占50%的股份。之后，被告人吴忠发伙同谢某文、吴和汶（均在逃）、黄某存找到谢忠芳要求合伙承包各人岭。2007年11月8日，谢忠芳与谢某文、吴和汶、黄某存签订协议，约定各人岭折价55万元，由被告人吴忠发及谢某文、黄某存等人出资22万元占50%的股份，与上述五名罪犯合伙承包各人岭。事后，谢忠芳、谢基富、谢忠华从中各分得5.5万元，谢某剑分得3.4万元，刘云富分得2.1万元。2008年，谢某文提议将长塘下各人岭转让给他人开发建房，并得到了被告人吴忠发及谢忠芳等人的同意。2008年12月22日，被告人吴忠发伙同谢某文在赣州市章贡区青年路钟某明的办公室，与钟某明签订协议，以180万元的价格将各人岭的使用权转让给钟某明等人。按被告人吴忠发及谢某文等人与谢忠芳等人的协议约定，被告人吴忠发及谢某文一方从中分得土地转让价款90万元，谢忠芳等五人一方可分得土地转让价款90万元。谢某文收到土地转让价款后，实际转付给谢忠芳等人人民币80万元。2009年初，钟某明邀集曾某浪、周某华、杨某发、高某明、伍某民等人先后投资674.4万元，由谢某文负责施工，在各人岭上兴建别墅7栋8套，2010年底该别墅主体工程完工。综上，被告人吴忠发等人从中非法获利人民币168万元。2011年11月11日，被告人吴忠发亲属代其向公安机关退缴赃款人民币13.75万元。此外，被告人吴忠发亲属还代其向章贡区纪检退缴赃款人民币4.6万元。原审判决认定上述事实的证据有，证人谢某芳、谢某文、谢某明、谢某铨、谢某森、钟某明、曾某浪、周某华、伍某民、刘某元、杨某发、林某海、朱某洲、黄某存的证言，刑事摄影照片，土地权属确认书及情况说明，土地承包协议书，合伙承包土地协议书，合作协议书，建房协议书，相关情况说明材料，扣押物品清单及罚没现金收据，收条，抓获被告人的经过证明，同案犯谢忠芳、谢基富、谢忠华、谢某剑、刘云富，被告人吴忠发的户籍证明以及被告人吴忠发在侦查期间的供述等，被告人吴忠发在开庭审理过程中也无异议。二、行贿 （一）2006年至2009年下半年，被告人吴忠发明知赣州市章贡区人民政府已禁止发放“两证一书”，仍为了在位于湖边镇龙岭村及湖边居委会的相关地块上非法建房，找到时任赣州市章贡区湖边镇人民政府档案管理员的肖某（已起诉），请求其帮忙办理“两证一书”，并给予其好处费共计人民币127000元。（二）2009年左右，被告人吴忠发以及谢某文（在逃）为感谢时任赣州市章贡区水西镇水西村党支部委员会书记的谢某衡（已判决）以及赣州市章贡区水西镇水西村委会钟某荣（已起诉）等村干部在水西村龙庄上生产生活预留地的征收、拆迁过程中给予的关照，送给谢某衡、钟某荣各1万元人民币。（三）2010年上半年的一天晚上，为感谢谢某衡、钟某荣在水西村龙庄上生产生活预留地征地拆迁以及在合作开发过程中的关照并希望继续得到关照，被告人吴忠发、谢某文送给了谢某衡现金人民币40万元，送给钟某荣现金人民币10万元。（四）2010年11月，个体建筑开发商陈某建、骆某青将准备在赣州市章贡区水西镇长塘下开发的房屋包工包料给被告人吴忠发以及谢某文承建。因所承建的该三栋房屋无报建审批手续，属违法违规开发，被告人吴忠发以及谢某文为使房屋能顺利建起，遂找到原赣州市章贡区水西镇城市建设管理监察综合执法大队大队长石象金（已判决）请求予以关照，并在房屋建筑施工期间，由吴忠发经手于2011年1月以及2011年7、8月间，先后送给石象金价值人民币5.8万元的海南马自达汽车1辆（型号为海马HMC6432，车牌号为赣B4S＊**）以及现金人民币10万元。综上，被告人吴忠发为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计人民币80.5万元。2011年9月5日，检察机关因被告人吴忠发涉嫌向石象金行贿对其进行立案侦查，2011年10月23日，被告人吴忠发被抓获后，主动交待了其他行贿的事实。原审判决认定上述事实的证据有，证人吕某源、陈某建、骆某清、李某龙、陈某、刘某斌、邬某琪、谢某钰的证言，罪犯石象金以李坦宪名义存款的明细单，谢某衡的银行对账单，责令停止违法违规建设行为通知书及违章建筑刑事摄影照片，购车收据及机动车转让协议，罪犯肖某违规办理的“两证一书”，关于申请核准水西村农民建房点建设项目的批复，水西村龙庄上住宅小区征地拆迁协议书及征地款发放表，土地使用权合作协议及合作协议书，赣州市章贡区征地安置预留地开发利用管理办法，水西村被征土地后返还生产生活预留地并办理国有土地使用权证的申请报告，协议出让国有建设用地使用权的相关手续，征收土地协议，罪犯石象金、肖某、谢某衡、钟某荣的主体身份材料，罪犯石象金、肖某、谢某衡、钟某荣的供述以及被告人吴忠发在侦查期间的供述等，被告人吴忠发在开庭审理过程中也无异议。原审法院认为，被告人吴忠发伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖集体土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪；吴忠发为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。被告人吴忠发同时犯两罪，应当数罪并罚。被告人吴忠发主动退缴部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：一、被告人吴忠发犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月。合并有期徒刑九年，并处罚金人民三十万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、继续追缴被告人吴忠发的非法所得，予以没收，上缴国库。吴忠发上诉提出，他在非法转让、倒卖土地使用权过程中是从犯；送给谢某衡、钟某荣的52万元不应认定为行贿，他主动交代对肖某的行贿行为，应认定为自首。原审判决量刑过重，请求作出公正判决。吴忠发的辩护人提出了与上诉意见内容一致的辩护意见。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。

本院认为，上诉人吴忠发违反土地管理法规，非法转让、倒卖集体土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。吴忠发为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为还构成行贿罪。现有证据表明，吴忠发伙同其他同案犯在非法转让、倒卖土地使用权过程中，共同商议，分工合作，所起作用基本相当。因此，吴忠发及其辩护人提出吴忠发是从犯的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。吴忠发在侦查阶段明确供述送钱给谢某衡、钟某荣的目的就是感谢谢某衡、钟某荣在水西村龙庄上生产生活预留地征地拆迁以及在合作开发过程中的关照并希望继续得到关照。谢某衡、钟某荣的供述与吴忠发的供述相互得到了印证。因此，吴忠发及其辩护人就此问题提出的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。吴忠发主动交待对肖某行贿的事实，属于交待同种罪行，该行为不符合自首的法律规定。因此，吴忠发及其辩护人提出吴忠发有自首情节的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于吴忠发退缴了部分赃款，有一定悔罪表现，可在原判基础上依法酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持赣州市章贡区人民法院（2012）章刑初字第239号刑事判决第一项中对被告人吴忠发的定罪部分以及处附加刑部分和第二项，撤销对被告人吴忠发的执行刑部分。二、上诉人吴忠发犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年10月23日起至2019年4月22日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。

审判长：黄晓萍审判员：曾小育代理审判员：肖福林

书记员：刘廷轩