公诉机关绍兴县人民检察院。被告人陈润冬。曾因吸食毒品于2009年2月被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留五日；因犯非法拘禁罪于2009年9月15日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处拘役五个月；因吸食毒品于2011年7月11日被浙江省杭州市公安局上城区分局行政拘留十五日；因吸食毒品于2011年7月19日被浙江省杭州市公安局上城区分局责令社区戒毒三年；因吸食毒品于2013年1月21日被浙江省杭州市公安局萧山区分局行政拘留十五日但不执行；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。指定辩护人潘兆忠。被告人刘小波。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。指定辩护人胡海娟。被告人沈裕民。曾因犯敲诈勒索罪于1996年7月12日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯贩卖毒品罪于2010年9月20日被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2013）1004号起诉书指控被告人陈润冬、刘小波、沈裕民犯贩卖毒品罪，于2013年10月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员金懿出庭支持公诉，被告人陈润冬、刘小波、沈裕民及指定辩护人潘兆忠、胡海娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
被告人陈润冬辩称未实施贩卖毒品行为，仅是将贩卖毒品的刘小波介绍给吸毒的沈裕民，在沈裕民联系不上刘小波时，为沈裕民联系过刘小波，不构成贩卖毒品罪。被告人刘小波对被指控的罪名无异议，辩称起诉指控的第5节事实中，其未与对方发生交易即被抓获，查获的毒品不应计入犯罪数额中。被告人沈裕民对被指控的罪名无异议，辩称起诉指控的第4节事实中，其出售的毒品仅为3克多，另外的1克多是自己吸食的。辩护人潘兆忠提出的辩护意见是：1、本案仅根据被告人刘小波的供述，尚无其他证据，不能认定被告人陈润冬事先电话联系并指使被告人刘小波贩卖毒品，陈润冬的行为不构成贩卖毒品罪；2、按陈润冬的涉案毒品数量，其行为也不构成非法持有毒品罪。辩护人胡海娟提出的辩护意见是：1、起诉指控的2013年6月7日凌晨的毒品交易系引诱犯罪，且毒品尚未流入社会，社会危害性较小；2、被告人刘小波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；3、被告人刘小波2013年6月7日的贩卖毒品行为系犯罪未遂；4、被告人刘小波归案后主动交代犯罪事实，自愿认罪。建议对刘小波减轻处罚。
经审理查明：1、2013年6月初的一天凌晨，被告人陈润冬经事先电话联系后，由被告人刘小波到浙江省杭州市萧山区萧山医院附近，将约1克冰毒和约0.30克麻古以550元的价格出售给被告人沈裕民。2、2013年6月3日左右的一天傍晚，被告人沈裕民经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道中国轻纺城西市场附近路边，将约3.80克冰毒以1300元的价钱出售给吸毒人员李某某。3、2013年6月6日下午，被告人陈润冬经事先电话联系后，由被告人刘小波到浙江省杭州市萧山区“家乡园酒店”三楼楼梯口，将约2余克冰毒以700元的价格出售给被告人沈裕民。随后，被告人沈裕民经事先电话联系，在浙江省杭州市萧山区“家乡园酒店”楼下，将约1.40克冰毒以500元的价格出售给李某某。4、2013年6月6日晚上，被告人沈裕民经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道中国轻纺城西市场附近路边，将1包冰毒可疑物以1300元的价格出售给李某某，后被绍兴县公安局民警抓获，并被当场缴获冰毒可疑物4包、麻古可疑物4颗。经鉴定，涉案5包冰毒可疑物均含有甲基苯丙胺成分，共重5.58克；涉案4颗麻古可疑物含有甲基苯丙胺、香兰素、咖啡因成分，共重0.35克。5、2013年6月7日凌晨，被告人陈润冬经事先电话联系后，由被告人刘小波到浙江省杭州市萧山区“家乡园酒店”地下停车场，欲将2包冰毒可疑物出售给被告人沈裕民时，被告人刘小波被绍兴县公安局民警抓获，并被当场缴获麻古可疑物46颗及冰毒可疑物11包。经鉴定，涉案的46颗麻古可疑物含有甲基苯丙胺、香兰素、咖啡因成分，共重4.36克；涉案11包冰毒可疑物均含甲基苯丙胺成分，其中用于交易的2包冰毒可疑物共重17.15克，另9包冰毒可疑物共重10.98克。2013年6月7日凌晨，绍兴县公安局民警在被告人陈润冬住宿的浙江省杭州市萧山区“家乡园酒店”516房间内查获冰毒可疑物1包。经鉴定，该包冰毒可疑物含有甲基苯丙胺成分，重1.63克。被告人沈裕民在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（1）李某某的证言及辨认笔录，证实2013年6月份，其与沈裕民电话联系后，以每克260元的价格先后多次向沈裕民购买冰毒；（2）被告人刘小波的供述及辨认笔录，证实2013年6月7日凌晨，其在租房睡觉时，陈润冬叫其去陈所住的“家乡园酒店”，交给其二包毒品，其中一包用白色卫生纸包起来（约20克毒品），要其拿下去给沈裕民，另一包用塑料袋包装的冰毒和麻古，要其找个地方藏起来。后其到宾馆的地下停车场，刚拉开沈裕民的车门时，发现情况不对，在跑的过程中被公安民警抓获，毒品被扣押。此外，2013年6月初的一天凌晨，陈润冬打电话叫其去“家乡园酒店”，在房间里，陈的白色苹果牌手机接到沈裕民打来的要求购买毒品的电话，接完电话，陈润冬让其把1到2个冰毒和3颗麻古送给沈裕民，并说沈裕民到时会与其联系。后沈裕民打电话说在萧山医院那边，碰面后其把毒品给沈裕民，沈给其约500元，具体其没有数，回到酒店其把钱给了陈润冬；2013年6月6日下午，陈润冬打电话叫其去“家乡园酒店”，后陈润冬接到沈裕民打来的电话后，让其将3个冰毒送到酒店三楼楼梯口交给沈裕民，后沈裕民给其600-700元，回到房间其把钱给了陈润冬。毒品的数量、价格都是陈润冬和沈裕民事先联系好的，陈润冬联系所用的是白色苹果牌手机，号码尾数为9010。因自己吸毒没钱购买，帮陈润冬送毒品可免费吸毒，还发给生活费。1个冰毒大概是1克，1颗麻古大概是0.1克；（3）被告人沈裕民的供述和辨认笔录，证实2013年6月3日左右的一天下午，其将5个冰毒（重约3.80克）以1300元的价格出售给李某某；同年6月6日下午，因李某某打电话说要买2个冰毒，其与陈润冬电话联系后到“家乡园酒店”，陈润冬让刘小波送了3个冰毒过来，其按约定付了700元钱。拿到毒品后，其到楼下把2个冰毒（重约1.40克）以500元的价格出售给李某某；当晚，李某某又打电话过来说要买5个冰毒，约定价格是1300元，其从陈润冬处以1180元的价格购得5个冰毒、3颗麻古，后在轻纺城西市场附近将5个冰毒出售给李某某，之后即被民警抓获，身上还有4包冰毒和4颗麻古也被扣押。此外，刘小波还2次帮陈润冬送毒品给其，1次是2013年6月初的一天凌晨，其打电话给陈润冬要买2个冰毒和3颗麻古，后陈叫其联系刘小波，其遂打电话给刘小波，小波说知道了，后其和小波经联系，在萧山医院附近碰面后，小波交给其2个冰毒、3个麻古，其按跟陈润冬的约定付了550元钱给小波。还有1次是在同月6日晚，其跟陈润冬联系说要买20个冰毒，约定在“家乡园酒店”等，后在次日凌晨，陈润冬让刘小波送毒品过来，民警即将刘小波抓获了。刘小波送毒品过来的几次，其都是事先与陈润冬联系毒品买卖，其电话为159××******，陈的电话有好几个，其中一个号码为150××××****；（4）李玉清的证言，证实其与陈润冬是情人关系，陈润冬平时用的是一个白色的苹果手机，号码为150××××****；（5）肖磊的证言及辨认笔录，证实陈润冬贩毒时刘小波帮陈润冬送毒品；（6）扣单决定书及扣押清单，证实公安民警从被告人陈润冬、刘小波、沈裕民及李某某处扣押相关毒品、手机等的事实，并有相关的照片予以印证；（7）绍兴县公安局民警出具的《抓获经过》、情况说明，证实被告人陈润冬、刘小波、沈裕民的归案经过及被告人沈裕民在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人；（8）通话记录，证实被告人陈润冬号码为150××××****的手机、被告人刘小波号码为134××××****的手机、被告人沈裕民号码为159××××****的手机在2013年5月底至6月初相互之间有过多次通话的事实；（9）物证检验报告，证实查获的毒品的成分和重量；（10）尿样检测报告，证实被告人陈润冬、刘小波、沈裕民均系吸毒人员；（11）刑事判决书、责令社区戒毒决定书、公安行政处罚决定书，证实被告人陈润冬的犯罪前科及被行政处罚等情况；（12）被告人陈润冬在侦查阶段供述自己是吸毒的，与刘小波偶尔一起吸毒，与沈裕民认识，但平时没有毒品方面的往来。被查获的号码为150××××****的白色苹果手机是别人放在其房间里的。在审查起诉阶段供述知道刘小波是在贩毒的，沈裕民是吸毒的，仅介绍了他们俩人认识。苹果手机是在被抓前五、六天有个朋友买来送其，在被抓当天凌晨才装上电话卡使用的。
本院认为，被告人陈润冬、刘小波、沈裕民明知是含甲基苯丙胺的毒品仍多次予以非法出售，数量达十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，部分属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人陈润冬关于未实施贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪及辩护人潘兆忠关于起诉指控陈润冬贩卖毒品的证据不够充分，被告人陈润冬的行为不构成贩卖毒品罪的辩解、辩护意见。经查，被告人沈裕民、刘小波的供述能够证实被告人沈裕民在购买毒品前与被告人陈润冬就毒品交易的时间、地点、数量、价格等进行了电话联系，后由被告人刘小波按约将毒品送至指定地点。被告人沈裕民、刘小波的供述一致，并有通话记录相印证。被告人陈润冬的辩解已被被告人沈裕民、刘小波的供述及相关的书证所否定，且其辩解未得到其他证据的印证。被告人陈润冬的行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，构成贩卖毒品罪。不采纳被告人陈润冬及辩护人潘兆忠的辩解、辩护意见。对被告人刘小波关于起诉指控的第5节事实中，其未与对方发生交易即被抓获，查获的毒品不应计入犯罪数额中及辩护人胡海娟关于被告人刘小波参与的第5节贩卖毒品行为系犯罪未遂的辩解、辩护意见。经查，被告人刘小波在具有贩卖毒品故意的情况下，持毒品向他人出售时被公安民警查获。无论毒品交易是否完成，均应当认定为贩卖毒品犯罪既遂，且被查获的毒品应计入犯罪数额中。不采纳被告人刘小波及辩护人胡海娟的上述辩解、辩护意见。对被告人沈裕民关于起诉指控的第4节事实中，其出售的毒品仅为3克多，另外的1克多是自己吸食的辩解意见。经查，被告人沈裕民本人吸食毒品，且在被公安机关抓获前已多次实施了贩卖毒品行为，属以贩养吸。对以贩养吸者，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品犯罪的数量。不采纳被告人沈裕民的上述辩解意见。被告人陈润冬、刘小波贩卖毒品系共同犯罪，但现有证据尚无法认定被告人刘小波系在被告人陈润冬指使下贩卖毒品，故无法区分两被告人在共同犯罪中的地位、作用。采纳辩护人潘兆忠关于本案中尚无其他证据认定被告人陈润冬指使被告人刘小波贩卖毒品的意见。不采纳辩护人胡海娟关于被告人刘小波在共同犯罪中系从犯的意见。被告人沈裕民曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应予从重处罚。被告人沈裕民在归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可予从轻处罚。被告人刘小波、沈裕民在归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且能自愿认罪，涉案的部分毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，又可酌情从轻处罚。被告人刘小波无法定减轻处罚情节，依法不得减轻处罚。不采纳辩护人胡海娟建议对被告人刘小波减轻处罚的意见。被告人陈润冬有犯罪前科，酌情从重处罚。用于联系毒品交易事宜的手机，依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第七款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人陈润冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月七日起至二○二一年六月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；二、被告人刘小波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月七日起至二○二一年六月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；三、被告人沈裕民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年六月七日起至二○二○年十二月六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）；四、移送来院的被告人陈润冬的诺基亚牌手机一只、苹果牌手机一只，被告人刘小波的UNITONE牌手机一只，被告人沈裕民的三星牌手机一只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长：傅蓉蓉人民陪审员：孙秋炳人民陪审员：胡炳澄
书记员：刘贞智
引用法律
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条、《中华人民共和国刑法》第六十八条、《中华人民共和国刑法》第六十四条、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条