陈某诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月27日被刑事拘留，同日被变更为取保候审，2013年10月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人余春红。

杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人陈某犯诈骗罪一案，于2013年10月11日作出（2013）杭拱刑初字第693号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2008年8月中旬，被告人陈某伙同张飞（已判刑）等人经事先商量，谎称有仿真度很高的假币诱骗周孟远（已判刑）购买，并在本市莫干山路罗克咖啡店用货币冒充假币让周孟远试用以骗取其信任。周孟远误认为假币质量好，遂产生购买假币念头，于2008年8月29日上午向被告人陈某提出欲以35000元的价格购买总面额100000元的假币。当日，被告人陈某和张飞、“老五”（在逃）经过商量，由被告人陈某负责将周孟远骗至湖州，由张飞和“老五”冒充出售假币者，用冥币、白纸等冒充假币装进密码箱内，在湖州市迪欧咖啡店与周孟远进行“假币”交易，骗得周孟远人民币35000元。2012年12月27日，被告人陈某主动至公安机关投案，并如实供述上述诈骗事实。上述事实，有被骗人周孟远的供述、辨认笔录及照片，同案犯张飞的供述、辨认笔录及照片，张飞、周孟远因本案被判刑的刑事判决书，公安机关出具的抓获经过情况说明，户籍证明等证据予以证实。被告人陈某亦有供述和辩解在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。原审人民法院根据上述事实和证据，以诈骗罪，判处被告人陈某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。并判令对违法所得人民币35000元予以追缴。上诉人陈某上诉称，其是法盲，为了给丈夫、儿子看病而负债累累，赚钱心切触犯了法律，犯罪后主动投案自首，又是初犯，愿意接受处罚、退出赃款。请求本院减轻处理判处缓刑。上诉人陈某的辩护人提出，原判量刑过重。（1）在本案共同犯罪中，张飞起主要作用，属于主犯，陈某起较小的辅助作用，属于从犯，原判未对此作出认定。（2）陈某具有自首的情节，应当依法予以从轻或者减轻处罚。（3）陈某一贯表现良好，是初犯、偶犯，由于丈夫和儿子常年患有重病（双肾多囊肾），诈骗所得都用于归还欠款，并无肆意挥霍，主观恶性较小。（4）陈某对自己的犯罪行为追悔莫及，愿意退赃，二审期间其家属在家庭经济非常困难的情况下，尽力筹款退出了部分赃款，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。综上，请求本院贯彻宽严相济刑事政策，对陈某予以从轻处罚或者适用缓刑。

经审理查明，原判认定上诉人陈某诈骗的事实，有上述已经原审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。另经查明，本院二审审理期间，上诉人陈某亲属代为退赔违法所得人民币20000元。上述事实，有收款票据等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实，充分。

本院认为，上诉人陈某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。且系共同犯罪。上诉人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。关于上诉人陈某及其辩护人所提的其属于从犯，原判量刑过重等上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈某与同案犯张飞经事前通谋后，分工配合、相互利用，共同完成诈骗作案，其在共同犯罪中亦属行为积极、作用重要，且获赃较多，故对此二人可不区分主、从犯。上诉人陈某不符合刑法规定的缓刑适用条件，依法不适用缓刑，故对其提出宣告缓刑的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。鉴于本案二审期间，上诉人陈某能积极履行退赔违法所得义务，有较好悔罪表现，并综合考虑其具体罪行及投案自首等量刑情节，可酌情再予以从轻处罚。故对上诉人陈某及其辩护人提出对量刑从轻改判的请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱刑初字第693号刑事判决第一项中对被告人陈某的定罪部分；二、撤销杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱刑初字第693号刑事判决第一项中对被告人陈某的量刑部分和第二项追缴违法所得部分；三、上诉人（原审被告人）陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2014年8月9日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；四、继续追缴违法所得人民币15000元。本判决为终审判决。

审判长：钱晓明审判员：寿俊峰代理审判员：高强

书记员：曲振家