朱佑善、喻某甲诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省富阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱佑善。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于浙江省富阳市看守所。辩护人裘兰。上诉人（原审被告人）喻某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2013年11月26日变更为取保候审。辩护人许昶。

浙江省富阳市人民法院审理富阳市人民检察院指控原审被告人朱佑善、喻某甲犯诈骗罪一案，于2013年8月1日作出（2013）杭富刑初字第467号刑事判决。原审被告人朱佑善、喻某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员金少华及李臻、楼之恒出庭履行职务。上诉人朱佑善及其辩护人裘兰、上诉人喻某甲及其辩护人许昶、被害人徐某丙到庭参加诉讼。在审理过程中，杭州市人民检察院以需要补充侦查为由，建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。

原判认定，2005年9月8日，富阳市鼎泰纸业有限公司（以下简称鼎泰公司）因经营困难，经公司全体股东徐某乙、徐某丙、庄某、喻某乙、盛某甲、骆官云、被告人喻某甲（由其丈夫即被告人朱佑善出席）召开股东会并形成决议，决定企业资产采取内部转让的方式，按实际资产转让，中标者承担和处理企业所有债权债务及其他事务等。最终庄某以转让基数人民币（以下币种同）630万元中标，因庄某中标后反悔，全体股东（喻某甲由朱佑善出席）于2005年9月10日又召开股东会并形成决议，决定由被告人朱佑善以630万元认购企业。2005年9月14日，鼎泰公司全体股东召开股东会并形成决议，将徐某丙、徐某乙、盛某甲、喻某乙的股份转让给被告人喻某甲，庄某的股份转让给徐某甲（朱佑善之表弟），骆官云的股份转让给朱某（朱佑善之弟）。当日，上述各方分别签订了股东转让出资协议，约定转让价格为1：1，支付价款的形式为现金支付等。2005年9月20日，被告人朱佑善出具委托书：鼎泰公司一切债权债务和其他事务，由徐某丙负责承担。徐某丙实际管理公司。2005年10月14日，鼎泰公司变更企业名称为富阳市万泰纸业有限公司（以下简称万泰公司），变更股东为朱某（8.33%）、徐某甲（16.67%）和被告人喻某甲（75%）。2005年11月1日，万泰公司将朱某、徐某甲的股份和被告人喻某甲的部分股份（35%）转让给徐某丙。当日，徐某丙分别与朱某、徐某甲和喻某甲签订股东转让出资协议，约定转让价格为1：1，转让总价款分别为40万元、80万元和168万元，支付价款的形式为现金支付等。2005年11月3日，万泰公司变更工商登记，股东由朱某、徐某甲和喻某甲变更为徐某丙（60%）和喻某甲（40%）。朱某、徐某甲实际未参与股权转让，而由徐某丙、朱佑善、喻某甲操作股权转让工商登记手续。2005年11月30日，徐某丙支付被告人朱佑善现金7万元及银行承兑汇票票款21.6万元。2005年12月1日，徐某丙向被告人朱佑善、喻某甲出具保证承诺载明，原鼎泰公司转让给朱佑善，现改为万泰公司，从今起全部转让给徐某丙，原鼎泰公司一切债权债务由徐某丙承担，喻某甲原鼎泰公司股权50万元转为朱佑善借款50万元给徐某丙作流动资金，利息按月息二分计算，如借款不能归还，徐某丙愿以个人及家庭所有财产偿还借款本金利息直至还清。2006年1月19日，万泰公司股份变更，被告人喻某甲20.8%的100万股本转让给徐某丙，19.2%的92万股本转让给徐敬孝，并办理了工商登记，徐某丙388万股，占注册资本80.8%；徐敬孝92万股，占注册资本19.2%（徐敬孝为徐某丙之父，实际上徐某丙一人拥有）。2006年10月18日，被告人朱佑善向徐某丙发出催款通知书，要求在2006年11月15日前归还2005年12月1日的借款50万元及利息。2006年11月16日，被告人朱佑善向富阳市人民法院起诉，要求徐某丙归还借款50万元及利息。该案经法院调解结案，徐某丙先后归还了被告人朱佑善借款本息共计65万元。2007年12月20日，被告人朱佑善、喻某甲以落款日期为2005年11月5日《股东转让出资协议》向富阳市人民法院起诉徐某丙，称徐某丙除支付了27万元外，其余转让款至今未付，要求徐某丙立即支付股权转让款141万元。期间，徐某丙提出对协议中“徐某丙”的签名进行鉴定，经杭州明皓司法鉴定所鉴定意见：“徐某丙”的签名倾向为徐某丙本人所写。徐某丙申请重新鉴定，经北京华夏物证鉴定中心鉴定意见：“徐某丙”的签名字迹与样本“徐某丙”的签名字迹不是同一人书写。被告人朱佑善、喻某甲曾提出撤诉，后又撤回撤诉申请，并提供第2份内容相同的《股东转让出资协议》，因徐某丙拒绝对该份《股东转让出资协议》进行鉴定，富阳市人民法院于2008年12月15日判决徐某丙应支付喻某甲股权转让款139.4万元。徐某丙不服，并向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院审理后，认为喻某甲据以起诉的第2份《股东转让出资协议》的签名经鉴定不是徐某丙所写，且徐某丙已举证证明了其已履行了双方的真实合意（“朱佑善将鼎泰公司转让给徐某丙，徐某丙应支付朱佑善、喻某甲转让费20万元，支付鼎泰公司账面朱佑善借款10万元，喻某甲鼎泰公司股权转让款50万元，定于2005年12月1日前朱佑善、喻某甲把工商变更手续办理完毕。徐某丙在2005年12月1日前付清以上全部款项共计80万元。徐某丙承担鼎泰公司2005年9月9日清算明细所立的债权债务，得鼎泰公司全部资产，无需支付朱佑善、喻某甲其他任何款项”），撤销了一审判决，驳回喻某甲的诉讼请求。2010年初，被告人朱佑善、喻某甲在起诉徐某丙141万元股权转让款一案败诉后，欲另想办法起诉徐某丙。遂由被告人朱佑善起草伪造了一份其在2005年10月12日借款63.3万元给鼎泰公司的借条，由被告人喻某甲抄写在事先盖有鼎泰公司公章的空白纸上，后被告人朱佑善又让被告人喻某甲及徐某甲、朱某（原鼎泰公司股东）签名伪造了一份该63.3万元借款系用于支付废纸款等的证明，并让他人利用盖有万泰公司公章的空白纸伪造了一份还款承诺书，于2010年4月28日向富阳市人民法院大源法庭起诉徐某丙，要求徐某丙立即归还借款63.3万元，并支付利息损失34.4985万元，共计97.7985万元。2010年6月21日，大源法庭开庭审理了该案，徐某甲、朱某均出庭作证。因公安机关介入调查，同年8月11日，被告人朱佑善以该诉讼款项与转让款重复，要求另案处理为由提出撤回起诉，富阳市人民法院于次日作出了准许朱佑善撤回起诉的裁定。2012年11月26日晚，被告人朱佑善、喻某甲在富阳市富春街道天河小区其租房内被刑事传唤到案。上述事实有被害人徐某丙的陈述，证人朱某、徐某甲、骆某、喻某乙、盛某甲、庄某、徐某乙、喻某丙、盛某乙、华某、夏某、喻某丁、方某、汪某、李某等人的证言，（2008）富民二初字第47号、（2009）浙杭商终字第584号及（2010）杭富大商初字第353号民事诉讼案的相关材料，徐某丙支付朱佑善款项的收条，伪造的鼎泰公司向朱佑善借款633000元的借条、证明，鼎泰公司工商变更登记材料，朱佑善出具的委托书，落款日期均为2005年11月5日的《股东转让出资协议》两份，落款日期均为2007年1月18日的《催款通知书》两份（一份有保证承诺的内容、一份没有保证承诺内容），司法鉴定意见书，到案经过，户籍证明，以及被告人朱佑善、喻某甲的供述等证据予以证实。原审以诈骗罪，分别判处被告人朱佑善有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元；判处被告人喻某甲有期徒刑一年，并处罚金10000元。上诉人朱佑善上诉提出，（1）2005年11月5日《股东转让出资协议》中“徐某丙”的签名是徐亲笔所写，在存在多份不同鉴定报告的情况下，原判认定错误；（2）其以何种价格受让鼎泰公司，不能认定其也必须以同样的价格转让给徐某丙；（3）63.3万元款项是其为鼎泰公司和徐某丙的垫支款或借款，并非徐某丙支付，其并非因公安机关介入调查而撤诉；（4）原判采信证据存在问题。综上，原判认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求本院撤销原判，改判其无罪。其辩护人的辩护意见是：（1）141万元股权转让款纠纷案中，作为定罪关键证据的2005年11月5日《股东转让出资协议》中“徐某丙”的签名，经公安部物证鉴定中心鉴定，认定为徐某丙本人所写，原判关于上述签名非徐某丙本人所写的认定错误；（2）63.3万元借款纠纷案，与141万元股权转让款纠纷案存在因果关系和包含关系，且借款事实客观存在，朱佑善撤诉并非因公安介入迫于压力而为之。综上，原判认定事实不清，证据不足且相互矛盾，未排除合理怀疑，请求本院改判朱佑善无罪。上诉人喻某甲上诉称：（1）其与徐某丙之间存在经济纠纷，徐某丙欠款63.3万元的事实客观存在，无非是借条为事后补办。民事判决认定的事实，不能作为刑事案件的定罪依据。（2）在案有四份不同的鉴定报告，不能说明伪造证据的情况。（3）本案属于单方诉讼欺诈侵财行为，不能定性诈骗。综上，原判认定事实不清，证据采信及适用法律均错误，其行为不构成诈骗罪，请求本院依法改判。其辩护人还提出，作为本案关键证据的2005年11月5日《股东转让出资协议》中“徐某丙”签名，经公安部物证鉴定中心鉴定得出相反的结论，原判据此作出有罪判决违反了刑事证据唯一性和排他性的要求，本案事实不清，证据不足，请求本院宣告喻某甲无罪。出庭检察员认为，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法；综合全案事实及情节，原判对两被告人减轻处罚的量刑适当；两被告人的上诉理由缺乏事实和法律依据。综上，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定上诉人朱佑善、喻某甲结伙诈骗的基本事实，有已经一、二审庭审质证的证据予以证实，应予以确认。关于上诉理由、辩护意见。经查，（1）朱佑善、喻某甲与徐某丙在股权转让过程中是否存在真实的债权债务关系并不明确，针对涉案《股东转让出资协议》中“徐某丙”签名是否为其本人所写的鉴定，包括公安部物证鉴定中心在内的多家有资质鉴定机构的鉴定意见不一，上述各鉴定机构之间没有隶属关系，所作出的鉴定意见效力平等，且综合全案证据仍无法作出判断，故涉案《股东转让出资协议》的真实性无法认定。原判据此认定两上诉人在141万元股权转让款纠纷案中伪造该《股东转让出资协议》的依据不足。两上诉人及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见成立。（2）在案证据证实，在63.3万元借款纠纷案中，朱佑善伙同喻某甲伪造三份关键性证据材料向法院提起民事诉讼，要求徐某丙归还本息合计97.7985万元，而该63.3万元的组成部分42万余元废纸款实际由徐某丙出资，两上诉人明知该情况仍然伪造证据进行诉讼，主观上非法占有的故意明确，符合诈骗罪构成要件，依法应以诈骗罪定罪处罚。两上诉人及其辩护人关于本案定性所提异议，不能成立，不予采纳。（3）根据富阳市公安局出具的情况说明，该局于2010年6月初受理富阳市人民法院移送的喻某甲涉嫌伪造证据案后，即指派灵桥派出所进行初查，并询问了相关当事人。故朱佑善夫妇系在明知公安机关已进行调查情况下，才于同年8月申请撤诉。朱佑善及其辩护人提出并非因公安机关介入调查而撤诉的诉辩意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人朱佑善、喻某甲结伙以非法占有为目的，伪造证据，虚构事实，进行虚假诉讼，欲骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案实际情况，综合考虑诈骗犯罪未遂、以及在共同犯罪中朱佑善系主犯，喻某甲系从犯等因素，对两人的量刑适当。两上诉人及其辩护人请求宣告两上诉人无罪的意见，均依据不足，本院不予采纳；出庭检察员的意见成立，其建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉人（原审被告人）朱佑善、喻某甲的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：蒋祖峰代理审判员：夏敏诙代理审判员：陈洒洒

书记员：沈军