上诉人（原审被告）杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）。法定代表人张勤。委托代理人何碧青。委托代理人蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。上诉人（原审第三人）杭州和祥房地产有限公司。法定代表人樊文兴。委托代理人叶劲松、张熙，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王玉珍等43人（名单附后） 诉讼代表人王玉珍。诉讼代表人倪国伟。两诉讼代表人共同委托代理人许玉灵，浙江浙杭律师事务所律师。诉讼代表人赵春英。诉讼代表人王雅萍。两诉讼代表人共同委托代理人徐继祖。
王玉珍等43人诉杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）（以下简称市规划局）规划行政许可一案，杭州市西湖区人民法院作出（2012）杭西行初字第74号行政判决。市规划局、杭州和祥房地产有限公司（以下简称和祥公司）不服，向本院提起上诉。本院2012年11月23日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人市规划局的委托代理人何碧青、蒋朝镖，上诉人和祥公司的委托代理人叶劲松，被上诉人王玉珍等43人的诉讼代表人王玉珍、赵春英、王雅萍及诉讼代表人王玉珍、倪国伟的委托代理人许玉灵、诉讼代表人赵春英、王雅萍的委托代理人徐继祖到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，本案的审理期限延长至2013年5月23日。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。2011年8月26日，市规划局作出建字第330100201100337号建设工程规划许可（以下简称337号建设工程规划许可），许可证及附件、附图载明建设单位为和祥公司，建设项目为杭政储出（2009）22号地块商品住宅，建设位置为江干区三堡R21-11地块，建设规模为148827平方米，容积率3.2。原审法院经审理查明：2006年12月18日，市规划局作出关于《杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划》的批复（杭规发（2006）467号）及用地规划图、规划分则图，载明R21-11地块的容积率为2.5，建筑限高为100米。2008年6月10日，市规划局作出公文处理简复单（杭规简复（2008）300号），载明R21-11地块的容积率为3.2，建筑限高为100米。2009年6月，杭州市国土资源局公开挂牌出让R21-11地块，编号为杭政储出（2009）22号，明确容积率为3.2。和祥公司的母公司竞得该地块，后受让方调整为和祥公司。2010年7月15日至24日，市规划局就涉案建设项目进行了现场张贴公示。2010年12月20日，市规划局就涉案项目建设工程规划许可召开听证会，运新花苑3区的部分住户代表参加。2011年8月16日，和祥公司向市规划局提出建设工程规划许可申请，并提交立项文件、建设项目选址、规划设计条件及施工图审查文件、日照分析报告等申请材料。市规划局审核认为该建设工程符合城乡规划要求，于2011年8月26日核发涉案337号《建设工程规划许可证》及附图、附件。王玉珍等43人的房屋与该工程建筑物相邻，其不服，诉至原审法院，请求撤销市规划局作出的337号《建设工程规划许可证》。原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”本案中，和祥公司就杭政储出（2009）22号地块商品住宅项目建设向市规划局申请核发建设工程规划许可证，该项目位于杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划范围，应当符合该控制性详细规划，方可核发。市规划局于2006年12月18日作出关于《杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划》的批复，明确R21-11地块的容积率为2.5。根据批复作出时施行的《浙江省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第八条第三款的规定，市的城市详细规划由市人民政府规划行政主管部门负责组织编制，故该批复合法有效。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第十九条规定“城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案”；第四十八条第一款规定“修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批”。市规划局于2008年6月10日作出公文处理简复单将涉案地块容积率修改为3.2，未依上述条件和程序，报杭州市人民政府批准，不能作为其核发建设工程规划许可证的依据。而市规划局核发的涉案《建设工程规划许可证》将容积率确定为3.2，不符合控制性详细规划，市规划局作出的该规划许可主要证据不足，应予撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销杭州市规划局向杭州和祥房地产有限公司核发第330100201100337号《建设工程规划许可证》的具体行政行为。案件受理费50元由市规划局负担。
上诉人市规划局上诉称：原审判决的主要理由是认为将容积率由2.5调整为3.2的控规（即控制性详细规划，下同）调整行为不符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十八条规定的条件和程序，不能作为许可的依据，从而认定被诉许可与调整前的原控规不符。该判决采信证据不当，认定事实不清，法律适用错误。在一审期间，本案所涉控规调整的三项条件已经具备，控规调整已在本案诉讼过程中获得市政府的批准，行政行为的瑕疵已获“治愈”。前置行政行为的瑕疵明显未达到最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条中所规定的“重大且明显”的程度，且已在诉讼过程中获得全面补正，就没有必要再波及后续的行政许可。被诉行政许可在实体上完全符合国家强制性规范，具备各项行政许可条件，未损害利害关系人的权益，对其不应作撤销判决。此外，由于新旧法更替及当时的客观状况，类似于本案的情形多达近千个项目，若均作撤销许可的处理，客观上会影响社会稳定，导致公共利益的损失。从法律效果和社会效果兼顾的角度考虑，撤销许可并不是适当的处理办法。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条之规定，虽然被诉行政行为违法，但撤销具体行政行为将影响公共利益造成重大损失的，则应当作出确认违法的判决，即不宜直接判决撤销。虽然本案许可所涉只是单个的商业性质项目，但若是从较长期间内、近千宗项目、普遍性现象考虑，对其示范性的处置行为即关系到了公共利益。在此情况下，该单个的项目处置就应适用公共利益裁判规则。请求：1、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第74号行政判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。上诉人和祥公司上诉称：原审法院认定事实不清，三堡单元控规和规划条件的编制、修改、调整业经市政府事先批准同意，并履行了相关程序要求。本案诉争地块系挂牌出让的国有建设用地，其规划条件依法必须在事前报经市政府批准。2009年9月土地挂牌出让前，案涉的规划条件（容积率3.2）已经市政府批准。2009年12月，市政府以杭政函（2009）230号批准地块所在的三堡单元控规的调整中，尽管未提及具体规划指标，但明确涉案地块为规划调整范围内已批未建项目地块，已批规划容积率3.2。市规划局在核发被诉建设工程规划许可证前，也已履行了法定程序，决非原审法院所认定的“未依法定条件和程序”报批的情形。原审法院将本案被诉的建设工程规划许可与地块所在单元的控规修改两个不同的法律事实、法律关系混同，属适用法律偏差。本案应审查的是建设工程规划许可行为的合法性，控规修改行为的合法性并非本案审查的范围。假设控规修改的程序存在瑕疵，人民法院也不应就此认定修改后的控规所涉及的许可行为违法，更不应就此作出撤销判决。法律对“符合控规”的规定，人民法院应当作出限制性而非扩张性解释，也就是说只有违反控规修改后的实质性内容，才是当然违法。三堡单元控规的修改过程中，运新花苑还未建成，被上诉人更未入住，其与控规的修改无利害关系。即使其在市规划局2011年8月核发被诉建设工程规划许可证前已入住，因被诉工程规划许可的各项内容均符合相关规定，被上诉人与核发建设工程规划许可的行为也无实质性利害关系。被上诉人不具备本案适格的原告主体资格，起诉应予驳回。如按原审法院所认定的理由，则三堡单元内已核发的建设工程规划许可均因存在瑕疵而随时可能被诉撤销，这显然不利于杭州市的政治经济发展，这已然涉及到社会公共利益，人民法院应全面考量，慎重处理。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十八条的规定，人民法院应在作出确认被诉具体行政行为违法的同时，责令市规划局提请市政府采取相应程序的补救措施，不应简单地予以撤销。请求：依法改判，驳回被上诉人的起诉后不予撤销被诉建设工程规划许可证。
被上诉人王玉珍等43人在法定期限内未向本院提供书面答辩意见，在庭审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。上诉人规划局提出的行政行为的瑕疵已获“治愈”这一理由不能成立。作为本案被诉规划许可前置行为的控规调整，其最关键的是市政府的批准。根据市规划局的陈述，这一批准是在诉讼中完成并因此被“治愈”。莫说我国行政诉讼法律规定和法理中并无违法行政行为可以被“治愈”的规定，即使有这样的规定，该违法行为不可能也不应当在诉讼过程中被“治愈”，否则将导致行政诉讼法及其相关的一切法律法规和司法解释均称为一纸空文。案涉的控规调整明显缺乏事实根据，明显缺乏法律依据，且超越职权，系重大明显违法的情形，人民法院不应对其予以认可。上诉人和祥公司无中生有，自相矛盾，杭政函（2009）230号批文中并未提及具体规划指标，不知和祥公司如何看出其中有“规划容积率3.2”的内容，且和祥公司对该批文提出的意见与市规划局完全不同。市规划局核发建设工程规划许可证的主要证据是控规，在控规对主要规划条件容积率未作调整的情况下，被诉许可违反控规擅自提高容积率当然缺乏证据。本案中，两上诉人都以撤销被诉许可将影响社会公共利益为由，主张不应判决撤销。事实上，相对于市规划局和和祥公司的利益，众多被上诉人的利益更符合公共利益的定义。如市规划局所言，类似本案的情形多达近千个项目，则潜在的被侵害权利的业主必然成千上万，如此众多的不特定主体的利益更是公共利益。综上所述，两上诉人的上诉理由于法无据，原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确。请求驳回上诉，维持原判。庭审中，各方当事人围绕上诉人市规划局作出的建字第330100201100337号建设工程规划许可是否符合控制性详细规划的争议焦点进行了质证和辩论。市规划局在二审中向本院提供的证据有：杭州市建设用地审查意见表、土地储备中心关于要求对三堡单元R21-11地块选址论证报告审查的函、规划局会议通知、杭州市规划局规划项目审查意见单、杭州市规划局规划项目审查意见书、杭州市规划局建设工程项目审查意见书、杭州市规划局组织会议方案审查意见单。和祥公司对市规划局在二审中提供的证据无异议。王玉珍等43人对市规划局在二审中提供的证据提出异议，认为该证据的提交已超过法定举证期限。
本院认为：原审法院对证据的采信符合法律规定。市规划局在二审期间向本院提供证据，不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条对举证期限的规定，对市规划局在二审中提供的证据，本院不予接纳。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人王玉珍等43人所居住并拥有所有权的房屋与案涉建设项目相邻。相邻方的日照、通行、消防等利益依法均系建设工程规划许可需要关注和保护的利益，因此被上诉人与本案被诉之建设工程规划许可行为有法律上的利害关系。上诉人和祥公司提出的被上诉人不具备本案适格的原告主体资格的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款之规定，核发建设工程规划许可证的条件是“符合控制性详细规划和规划条件”，控制性详细规划是建设工程规划许可行为的基础。本案中，上诉人市规划局提供的证据中有《关于﹤杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划﹥的批复》（杭规发（2006）467号），此为2006年制定的控制性详细规划，其中案涉地块的容积率规定为2.5。2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》对控制性详细规划的修改作出了严格规定，根据第四十八条第一款和第十九条的规定，城市的控制性详细规划的修改，批准机关是本级人民政府。如对《关于﹤杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划﹥的批复》（杭规发（2006）467号）作出修改，批准机关是市政府。市规划局提供的证据中，用以证明上述2006年制定的控制性详细规划已获修改的文件是杭州市规划局公文处理简复单（杭规简复（2008）300号），但该文件由市规划局自行作出，未经市政府批准。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条规定“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”作为被诉建设工程规划许可基础的杭州市规划局公文处理简复单（杭规简复（2008）300号）存在超越职权的情形，本院不予认可。市规划局虽提供了杭州市控制性详细规划局部调整批复（杭府控规调整（2012）116号），作为控制性详细规划已经有权机关批准修改的证据，但该批复文件系在本案一审诉讼程序开始后补办，不能作为证明被诉具体行政行为合法的证据。因此，本案中作为被诉建设工程规划许可基础的控制性详细规划仍然是《关于﹤杭州市三堡单元（JG14）控制性详细规划﹥的批复》（杭规发（2006）467号）。市规划局在被诉建设工程规划许可中将案涉地块的容积率确定为3.2，超过了控制性详细规划规定的2.5，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款之规定。案涉建设项目不涉及公共利益，其他建设项目中如存在违法行为则应积极改正。两上诉人因其他建设项目可能面临的败诉风险而主张本案不应判决撤销被诉建设工程规划许可，理由不能成立。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第一款规定“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。”第三款规定“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”本案中，市规划局在一审举证期限内提供了杭州市控制性详细规划局部调整批复（杭府控规调整（2012）116号），即市政府于2012年7月13日批准同意修改控制性详细规划的文件，应当认定市规划局在一审中改变了被诉具体行政行为所适用的规范依据且已书面告知人民法院。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七条之规定，改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”。据此，市规划局已改变原具体行政行为且已书面告知人民法院，本案应适用最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决确认原具体行政行为违法。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第74号行政判决；二、确认杭州市规划局于2011年8月26日作出的建字第330100201100337号建设工程规划许可违法。二审案件受理费50元，由上诉人杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）、上诉人杭州和祥房地产有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审判长：秦方审判员：李洵代理审判员：廖珍珠
书记员：叶嘉
引用法律
《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七条、《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条