上诉人（原审被告）济南市中莘雅电子产品销售中心。投资人王新丽，经理。上诉人（原审被告）深圳市好忆星数码科技有限公司。法定代表人吴鹤昂，总经理。两上诉人共同委托代理人李映昭，广东鹏浩律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人徐勘，广东鹏浩律师事务所律师律师。被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司。法定代表人马化腾，董事长。委托代理人陈国平，广东卓建律师事务所律师。委托代理人江昊臻，广东卓建律师事务所实习律师。
上诉人济南市中莘雅电子产品销售中心（以下简称中莘雅销售中心）、深圳市好忆星数码科技有限公司（以下简称好忆星公司）与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害著作权纠纷一案，二上诉人不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列的作者为广州动脑广告有限公司，上述作品的完成时间为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-F-488，登记的著作权人为深圳市腾讯计算机系统有限公司。作品样图如下：原告将上述作品中的“Q哥哥（GG）”申请注册商标，国家商标局于2002年11月7日核准注册第1955912号“Q哥哥”商标，核定使用商品为第38类：电话通讯、电讯信息、电子邮件、计算机终端通讯等，注册有效期限自2002年11月7日至2012年11月6日止。2012年1月3日，申请人腾讯科技（深圳）有限公司委托代理人程小聪向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。当日在该公证处，由程小聪操作计算机，公证处公证员刘穗梅及工作人员李曜明监督进行了保全证据行为：1、打开计算机，进入Internet，进入网址：http：／／www.taobao.com／，点击“请登录”选项，在账户名栏输入“xiao638789”，在密码栏输入密码，点击“登录”选项，系统自动返回淘宝首页；2、在淘宝首页搜索栏输入“莘雅电子专营”，点击页面上的“搜索”选项，进入下一页面，点击页面上的“限时特价小企鹅点读笔配16本高清数字印刷图书送挂绳”选项，进入下一页面；3、点击页面上的“商家信息”下方的“莘雅电子专营”选项，进入下一页面，点击页面上的“执照信息”右侧“”图片选项，输入“验证码”，点击“确认”选项，页面显示网店店铺名称为莘雅电子专营、公司名称为济南市中莘雅电子产品销售中心、法人王新丽、经营场所玉函******102等信息；4、返回上述操作第2项，点击页面上的“立刻购买”选项，进入下一页面，点击页面上的“提交订单”选项，进入下一页面，点击页面上“下一页”选项，进入下一页，点击页面上的“确认付款”选项；6、点击页面上的“查看已买到宝贝”选项，进入下一页面，点击页面上的“限时特价小企鹅点读笔配16本高清数字印刷图书送挂绳”选项右侧的“订单详情”，进入下一页面，页面显示付款金额为198元，订单详情显示收货人为程小聪，收货地址为广东省深圳市XX区XX大道XX号XX银行大厦XX楼XX室。对上述操作过程进行截屏打印。2012年1月6日，程小聪在上述收货地址收到圆通速递快递员送来的包裹一个，并取得《发货清单》、《发票联》各一张。程小聪的收件过程由公证处公证员刘穗梅及工作人员李曜明现场监督。取件行为结束后，程小聪对所购的物品及《圆通速递·物流（详情单）》进行拍照，公证员对所购的物品进行封存。所购物品经封存后留存于申请人处。公证书所附的照片中《发票联》上加盖有“济南市中莘雅电子产品销售中心发票专用章”，点读笔的外包装上标有“深圳市好忆星数码科技有限公司”等字样。广东省深圳市深圳公证处据此分别出具了（2012）深证字第41683、45459号《公证书》。经当庭查验，（2012）深证字45459号《公证书》所附实物封存完好。当庭开拆封存物，内有掌学通点读笔一盒。点读笔外包装上标有“掌学通点读笔”字样，侧面标有“深圳市好忆星数码科技有限公司”等字样。打开包装盒，内有绿色企鹅卡通形象的点读笔一支、图书若干等物品。经比对，上述企鹅卡通形象在企鹅的体态、嘴巴形状、围巾造型与原告美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”的生活系列相近似。涉案侵权商品图像如下：庭审中，被告中莘雅销售中心确认涉案被控侵权的“掌学通”点读笔系其开设的“莘雅电子专营”淘宝店铺销售，被告好忆星公司确认涉案被控侵权的“掌学通”点读笔系其公司生产。另查明，2009年9月2日，刘建生取得“点读笔（Ⅰ）”外观设计专利证书，专利号ZL20083015××××.6。外观设计图片和照片显示为企鹅造型。被告中莘雅销售中心系于2009年5月31日注册成立，经营范围为家用电器，电子词典，MP3、MP4耳机等电子产品的批发零售等。被告好忆星公司系于2005年12月26日注册成立，经营范围为数码电子产品的生产、技术开发与销售，货物及技术进出口等。原告向原审法院提交了公证费等发票，以证明其为制止侵权的合理支付。以上事实，有广东省版权局著作权登记证书、商标注册证、商标转让证明、（2012）深证字第41683《公证书》、（2012）深证字第45459号《公证书》及所附实物、外观设计专利证书、公证费发票、工商登记资料等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。原审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。现针对本案的争议焦点逐一评析如下：一、原告是否享有美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”的著作权？原告提交的广东省版权局出具的登记号为19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列的著作权人为原告。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在没有相反证据的情况下，《著作权登记证书》等可以作为证明享有著作权的证据，因此，本院确认原告系美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”的著作权人，其著作权应受法律保护，除法律规定之外，未经原告许可，任何人都不得通过复制、发行及其他方式使用原告的作品。二、涉案的“掌学通”点读笔是否侵犯了原告享有的“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品的著作权？“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”生活系列美术作品创作完成后，原告将“QQ企鹅”作为即时通讯业务的服务形象标志通过各种方式对其进行宣传，并将中“QQ企鹅”中的“Q哥哥（GG）”注册为服务商标被广泛使用，“QQ企鹅”的形象已为普通民众所熟知，被告及相关公众完全有条件接触到“QQ企鹅”美术作品。原告享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品，是对真实的企鹅形象进行了拟人化、性别化处理，并加入了特有元素的创作。经比对，“掌学通”点读笔的造型从企鹅浑圆的外形、嘴巴的形状、围巾造型处理手法与“Q哥哥（GG）”美术作品基本相同，虽然在外观及颜色上存在一定差异，但在整体视觉上易使普通公众产生混淆和误认。根据我国《专利法》的规定，授予专利权的外观专利，不得与他人在先取得的合法权利相冲突。被告提交的专利号ZL20083015××××.6的“点读笔（Ⅰ）”外观设计专利证书取得的时间晚于深圳市腾讯计算机系统有限公司所有的涉案美术作品的完成时间和登记时间，即深圳市腾讯计算机系统有限公司对涉案美术作品的著作权属于在先权利，他人的外观设计专利不得与之冲突。因此，原审法院认定涉案的“掌学通”点读笔的外观造型是对原告享有著作权的“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”美术作品从平面到立体的再现复制。三、涉案的“掌学通”点读笔由何被告生产或销售？根据（2012）深证字第41683、45459号《公证书》记载的内容，且被告中莘雅销售中心在庭审中确认了涉案的“掌学通”点读笔系其开设的“莘雅电子专营”淘宝店铺销售，被告好忆星公司在庭审中确认了涉案的“掌学通”点读笔系其公司生产。因此，原审法院认定涉案的“掌学通”点读笔由被告中莘雅销售中心销售，由被告好忆星公司生产的事实。综上所述，被告好忆星公司未经原告许可生产并由被告中莘雅销售中心销售的“掌学通”读书笔，其外观造型使用原告享有著作权的“Q哥哥（GG）”美术作品，侵犯了原告对该美术作品享有的著作权中的复制权和发行权，因此，原告要求被告停止侵权的诉请，于法有据，原审法院予以支持。被告应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。四、赔偿数额的问题。由于原告没有提供证据证明其因被告侵权所受损失或被告因侵权所获利益的具体数额，本院综合考虑涉案作品的类型、作品独创性、被告侵权行为的性质、后果及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告中莘雅销售中心赔偿原告经济损失（含维权合理开支）人民币20，000元，被告好忆星公司赔偿原告经济损失（含维权合理开支）人民币60，000元。原告所主张经济损失及维权合理开支过高，本院不予全额支持。依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告济南市中莘雅电子产品销售中心、被告深圳市好忆星数码科技有限公司立即停止侵犯原告深圳市腾讯计算机系统有限公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四-“QQ企鹅”中“Q哥哥（GG）”著作权的行为；二、被告济南市中莘雅电子产品销售中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权合理开支共人民币20，000元；三、被告深圳市好忆星数码科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失及维权合理开支共人民币60，000元；四、驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。
二上诉人共同上诉请求撤销原判，改判二上诉人无需承担赔偿责任，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费，理由均如下：1、被控产品未构成侵权。被控侵权产品的造型来源于大自然中的企鹅，并非对被上诉人著作权作品的复制，两者差异明显，且产品类型不同，不会对公众产生混淆和误认；2、即使二上诉人侵权，原审法院判决的赔偿金额畸高。被控侵权产品产量、销量小，且已做下架处理。二上诉人与被上诉人不存在同业竞争关系，不会给被上诉人造成利益损失。在二审庭审调查程序结束后，二上诉人又主张，在腾讯公司与深圳市淘之友科技发展公司侵害著作权纠纷一案中，深圳市淘之友科技发展公司提交的证据显示，案外人赵传勇系美术作品《企鹅点读笔》的著作权人，被上诉人不是侵权产品的著作权人，其主张权利没有依据。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明：被上诉人腾讯公司在一审时的诉讼请求为：一、判令两被告立即停止侵犯原告著作权的行为；二、判令两被告赔偿原告经济损失人民币150，000元；三、判令两被告承担原告为本案支出的合理费用人民币11，815元（律师费10，000元、公证费1，600元、购物费215元）；四、判令两被告承担本案诉讼费用。在二审庭审调查程序结束后，二上诉人共同向本院提交了以下证据：1、《作品登记公告》网页打印件，该打印件来自广东省版权登记服务网，记明：作品名称“企鹅点读笔”，著作权人是赵传勇，登记时间为2012年11月20日，创作完成日期为2007年7月26日，首次发表日期为2007年7月28日，登记号为粤作登字-2012-F-00004486。2、《情况说明》及“莘雅电子专营”在天猫网上的网页打印件，二上诉人主张涉案侵权产品已下架。被上诉人对证据1的真实性予以确认，但认为与本案无关，证据1无法显示美术作品的形象，无法与被上诉人涉案的美术作品进行比较，且被上诉人涉案美术作品的登记日期、作品完成日期均早于证据1中的登记日期、作品完成日期。被上诉人对证据2的真实性、关联性均不予确认。鉴于二上诉人系在二审庭审结束后方提交上述两份证据，已超出法律规定的举证时限；且证据1中的登记日期、作品完成日期均晚于被上诉人涉案美术作品的登记日期、作品完成日期，不能否定被上诉人系涉案美术作品的著作权人的主体身份，证据2的真实性无法确认，因此本院对上述两份证据均不予采纳。
本院认为，本案系侵犯著作权纠纷。本案二审的争议焦点为：1、被上诉人腾讯公司是否系本案中的著作权人？2、上诉人好忆星公司生产、上诉人中莘雅销售中心销售的“掌学通”读书笔是否侵犯了被上诉人腾讯公司“Q哥哥（GG）”的著作权？3、一审法院判决赔偿金额是否合理？1、关于被上诉人腾讯公司是否系本案中的著作权人的问题。经查，根据广东省版权局出具的登记号为19-2001-F-488号《著作权登记证书》显示，涉案美术作品“Q哥哥（GG）”的完成时间为2000年8月15日，并于2001年6月20日在广东省版权局进行了版权登记，登记号为19-2001-F-488，登记的著作权人为被上诉人。二上诉人在上诉状中、二审庭审调查中均未对被上诉人享有涉案美术作品“Q哥哥（GG）”著作权提出异议，因此，本院认定被上诉人腾讯公司是本案中的著作权人。2、上诉人好忆星公司生产、上诉人中莘雅销售中心销售的“掌学通”读书笔是否侵犯了被上诉人腾讯公司“Q哥哥（GG）”著作权的问题。经查，涉案美术作品“Q哥哥（GG）”是被上诉人对大自然中的企鹅形象进行了拟人化的处理，“Q哥哥（GG）”的头部和身体浑然一体成类似椭圆形，头部突出体现眼睛、扁嘴，缩短了两翼，并增加了配件围巾，与大自然中的企鹅形象具有明显区别，具有独创性。将上诉人好忆星公司生产、上诉人中莘雅销售中心销售的“掌学通”读书笔与“Q哥哥（GG）”进行比对，两者仅在围巾尾部的方向、颜色上有简单变化，在整体造型、眼睛、嘴巴、两翼、配件围巾的设计上均基本相同。因此，本院认定，二上诉人未经被上诉人许可，将平面的美术作品“Q哥哥（GG）”制作成立体的企鹅造型的点读笔，并向公众出售，复制、发行了美术作品“Q哥哥（GG）”，侵犯了被上诉人的著作权。二上诉人关于涉案“掌学通”读书笔不构成侵权的上诉意见，本院不予采纳。3、关于一审法院判决赔偿金额是否合理的问题。被上诉人腾讯公司系涉案美术作品“Q哥哥（GG）”的著作权人，其可以通过转让或许可获得经济利益。二上诉人未经被上诉人腾讯公司的许可，自2011年起复制、发行了美术作品“Q哥哥（GG）”，给被上诉人腾讯公司造成了经济损失。应当承担侵权赔偿责任。被上诉人中莘雅销售中心销售的产品系包括侵权点读笔产品、书本等的一套产品，无法查实侵权点读笔产品的销售价格，因此，在既无法查清被上诉人因侵权遭受的损失，也无法查清二上诉人因侵权获得的利益的情况下，原审法院充分考虑了涉案作品的类型、二上诉人侵权行为的性质、持续时间及原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定被告中莘雅销售中心赔偿原告经济损失（含维权合理开支）人民币20，000元，被告好忆星公司赔偿原告经济损失（含维权合理开支）人民币60，000元，并无不妥。二上诉人关于判决金额畸高的上诉意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。本案二审案件受理费人民币共1600元，由上诉人济南市中莘雅电子产品销售中心承担人民币300元，由上诉人深圳市好忆星数码科技有限公司承担人民币1300元。
审判长：孙虹代理审判员：王媛媛代理审判员：兰诗文
书记员：李颖欣（兼）
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条