胡佐永受贿罪，胡佐永职务侵占罪二审刑事裁定书

原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡佐永。因本案于2012年4月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人黄献国、李北平，浙江嘉瑞成律师事务所律师

浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人胡佐永犯受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一三年七月十一日作出（2012）温永刑初字第1012号刑事判决。原审被告人胡佐永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭履行职务。原审被告人胡佐永及其辩护人黄献国、李北平到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。

（一）受贿犯罪事实被告人胡佐永自2005年7月至2011年3月期间，连续两届担任永嘉县江北街道（原瓯北镇）新桥村党支部委员一职。新桥村由于城镇建设需要，被征用大量土地。2007年，根据土地征用政策和被征用土地面积，永嘉县人民政府决定将位于江北街道昌新路以西和华光殿后农贸综合市场的26.5亩三产返回土地指标分配给新桥村，用于建设新桥大厦、新桥商贸大厦、蔡桥商贸大厦（部分）共计512套安置房。按照新桥村安置房分配原则的规定，上述安置房全部由本村村民认购，赢利部分实行货币分配方式返回村民。2007年7月28日、9月26日，新桥村民委员会分别与杨某所在的永嘉县和田房地产开发有限公司（以下简称和田公司）、王启政所在的永嘉县昌泰房地产开发有限公司（以下简称昌泰公司）签订协议，约定新桥商贸大厦由和田公司代建，新桥大厦和蔡桥商贸大厦（部分）由昌泰公司代建，和田公司和昌泰公司按照工程造价收取3%的代建管理费。随后双方又签订补充协议，约定和田公司、昌泰公司除收取代建管理费外，再分别以成本价享有新桥商贸大厦43套安置房、新桥大厦和蔡桥商贸大厦66套安置房。上述协议均由被告人胡佐永和其他村两委成员及村民代表表决通过。协议签订后，时任村委会主任的余乾寿（另案处理）即与王启政和杨某私下约定，以合作的模式将上述二公司享有的安置房以市场价对外销售，所得利润由双方分享。2008年，和田公司和昌泰公司将安置房对外公开销售。约2007年下半年，经余乾寿的主张和介绍，和田公司董事长杨某为了感谢村两委及相关人员对该公司代建权的取得以及该项目开发过程中提供的帮助，决定将该公司享有的部分成本价安置房以成本价出售给余乾寿介绍的村干部或村民，并确定其中一套以成本价40万元价销售给被告人胡佐永。2010年12月21日，胡佐永以其亲戚余莲弟的名义向和田公司交纳了40万元购买了新桥商贸大厦501室（建筑面积约140m2）。后因新桥村部分村民就安置房建设和分配中存在的问题向有关部门控告、上访，被告人胡佐永担心成本价购买和田公司安置房的事情暴露，将该安置房转卖给余莲弟，并于2011年3月12日办理了公证手续，后由余莲弟的儿媳金某补交了30万元房款给和田公司。另查明，按照新桥村安置房分配原则的规定，当时新桥商贸大厦501室的市场价为人民币896000元。经温州天平房地产估价所有限分司评估，该安置房在2010年12月21日时价值人民币2394000元。（二）职务侵占犯罪事实永嘉县江北街道新桥村两委成员被告人胡佐永和余乾寿、葛彩华、胡国强、林成龙、唐福新以及村聘任人员胡文西、余臣德、余承昭、余云恩（均另案处理）每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，上述人员在余乾寿的主持下，以村两委名义分别于2008年1月15日、2009年1月5日、2010年1月30日、2011年1月2日连续四年以年终发放话费、交通费、补贴的方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人胡佐永分得6万元。原审法院认定被告人胡佐永犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币20000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，决定执行有期徒刑五年十个月，并处没收财产人民币20000元；追缴被告人胡佐永的违法所得人民币1994000元（包括由金某支付给永嘉县和田房地产开发有限公司的300000元），予以没收，上缴国库；责令被告人胡佐永退赔赃款人民币60000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村民委员会。原审被告人胡佐永上诉及其辩护人辩称，胡佐永在收受贿赂物前即主动放弃，并转由余莲弟购买，且此时尚未被查处，故不属于受贿行为；胡佐永最终未得到分毫利益，且安置房分配原则确定房屋价值896000元，故原判认定其受贿数额1994000元有误；其并未为和田公司谋取利益。胡佐永领取补贴系在村两委会议表决通过，又经镇政府通过村级财政专户审核通过的，故属于违纪而非犯罪行为。原判未认定其有自首情节及立功表现有误。原判事实不清，适用法律错误，请求二审改判。温州市人民检察院称，胡佐永的行为不构成自首情节及立功表现。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

经审理查明，原判认定的事实有同案犯余乾寿、林成龙、胡国强、唐福新的供述，证人杨某、柯某、金某的证言，工资表和记帐凭证，村两委会会议记录，委托书、公证书、收款收据、中国建设银行本票、中国农业银行进账单，永嘉县瓯北镇委的批复，村两委会议记录表、协议书、补充协议书，永嘉县国土资源局关于批准征收土地的通知（永土征（2007）13号）、永嘉县人民政府关于同意征地补偿安置方案的批复（永政土征（2007）56号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于部分土地规划功能调整的通知（瓯政（2007）84号）、永嘉县瓯北镇人民政府关于下达2007年瓯北镇第二期三产返回土地指标的通知（瓯政（2007）86号）、瓯北镇人民政府出具的证明、永嘉县人民政府关于印发永嘉县村级二三产业留用地若干政策规定的通知（永政发（2007）116号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）003号）、永嘉县国土资源局关于永嘉县瓯北镇新桥商贸大厦建设项目用地的预审意见（永土资预（2008）004号），建设用地项目呈报说明书、国有土地划拨决定书、国有土地使用权出让合同、建设用地批准书、永嘉县建设用地审查意见书，瓯北镇新桥村安置房分配原则，瓯北镇村级安置用地建设项目代建管理办法（瓯政（2004）4号），温州天平房地产估价所有限公司的评估报告，归案情况和户籍证明，被告人胡佐永的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对胡佐永及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：（一）胡佐永是否已收受贿赂。胡佐永及其辩护人提出在收受贿赂前即主动放弃。经查，《村两委会议记录表》载明：“村民认购（房屋）数5到50个，余下的推向市场”，胡佐永于2010年12月21日以40万元购房时虽房产尚在建设中而未实际交付，但依据村两委会议记录的规定，胡佐永可以向他人转让受贿所得利益从而变现，该贿赂利益自胡佐永交付40万元购房款后已实际得到，属于犯罪既遂，胡佐永以原购买价40万元将贿赂物转让给余莲弟，属于受贿犯罪既遂后的自主销赃行为，不影响其受贿犯罪的成立，对胡佐永及其辩护人提出未收受贿赂的意见不予采纳。（二）胡佐永是否在被查处前退出贿赂。胡佐永及其辩护人提出在查处前退出贿赂，故不属于受贿行为。经查认为，受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪，胡佐永受贿后既未将贿赂退还和田公司亦未上交，而将贿赂转让给亲戚余莲弟，故对提出已退出贿赂的意见不予采纳。（三）原判认定胡佐永受贿1994000元是否有误。胡佐永及其辩护人提出最终未得分毫利益，故原判认定其受贿数额1994000元有误。经查认为，以交易形式收受贿赂的，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，胡佐永收受贿赂新桥商贸大厦501室房产的价值，应以交易时的市场价格认定；新桥村安置房分配原则确定的价格系新桥村委会内部规定针对特定对象的优惠价，既无科学依据又不能真实反映房产的真实价值，其自确定后价格长期不变也不符合市场上房价有涨有落的规律，故虽新桥村安置房分配原则对新桥商贸大厦501室确定了相应价格，也不应作为该房产的市场价格予以认定；《村两委会议记录表》载明：“村民认购（房屋）数5到50个，余下的推向市场，但必须借名本村村民，借名的村民可享受贰万元的借名费，认购人在付清借名费时，借名人必须同认购人办理委托公证”，胡佐永收受贿赂物后，可依《村两委会议记录表》规定的“推向市场”而将该房产按市场价值向其他市场主体转让，房产价值亦应按市场价格确定；本案中，鉴定机构接受委托后通过实地查看和市场调查，依法对涉案房产价值以交易日为基准日进行了评估，应予采纳；胡佐永以原价转让贿赂物系其销赃时自主决定所致，其因余莲弟系亲戚而原价转让属于让利行为。故对胡佐永及其辩护人的该意见不予采纳。（四）胡佐永有无为和田公司谋取利益。胡佐永及其辩护人提出胡佐永未为和田公司谋取利益。经查，胡佐永的供述与余乾寿、杨某的证言等证据，共同证实和田公司在取得安置房代建权、成体价安置房，以及继后的安置房开发建设过程中，得到了村两委的支持，胡佐永作为拥有表决权的新桥村党支部委员，参加和田公司等取得代建权及20%套间作为代建管理费的会议，直接决策和田公司是否取得利益，且在同意和田公司取得相关利益后，也未履行村两委成员应有职责，继续坐观和田公司的相关利益逐步实现。故对其辩称并未为和田公司谋取利益的意见不予采信。（五）胡佐永领取补贴行为是否属于职务侵占行为。胡佐永及其辩护人提出领取补贴行为系在村两委会议表决通过，又经镇政府通过村级财政专户审核通过的，故属于违纪而非犯罪行为。经查认为，《村民委员会组织法》第二十四条规定，涉及村民利益的本村享受误工补贴的人员及补贴标准，和从村集体经济所得收益的使用等事项，经村民会议讨论决定方可办理。虽该法律仅例举误工补贴，对话费、交通费等补贴是否需村民会议讨论决定未加规定，但因话费、交通费等补贴均来源于村集体经济所得收益，对属于村集体经济所得收益以话费、交通费等补贴而支出，属于村集体经济所得收益的使用，依法亦应经村民会议讨论决定方可办理，胡佐永等村两委成员未经村民会议讨论决定而擅自决定私分，属于非法侵占村集体利益；村集体对其经济所得收益享有所有权，行使占有、使用、收益、处分权利，政府有关部门并非村集体经济所得收益的所有权人，依法无权决定村集体经济所得收益的使用，本案即使政府有关部门对集体经济所得收益的使用进行审批，亦不能得出胡佐永等人私分村集体经济所得收益行为具有合法性的结论。故对胡佐永及其辩护人的上述意见不予采纳。（六）胡佐永有无自首情节及立功表现。胡佐永及其辩护人提出胡佐永有自首情节及立功表现。经查，证人陈某的证言及到案经过等证据，证实在侦查人员侦办其他案件中曾要求胡佐永给予帮助，故抓获胡佐永时侦查人员又电话联系胡佐永称有事找他，胡佐永主动到侦查人员停车位置的行为，难以据此认定胡佐永主动到案。对胡佐永及其辩护人提出有自首情节的意见不予采纳。证人陈某的证言及到案经过等证据，证实胡佐永到案后在侦查人员要求下带领侦查人员到同案犯唐福新家楼下指出唐福新具体住址，侦查人员据此抓获唐福新，并非单纯提供同案犯住址，故应当认定有立功表现，对胡佐永及其辩护人提出有立功表现的意见予以采纳。

本院认为，上诉人胡佐永身为农村基层组织成员，在村集体建设安置房的过程中，利用担任村两委成员职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；又利用职务便利，伙同他人共同侵吞集体资金，数额巨大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。胡佐永犯数罪，应予并罚。原判考虑胡佐永在共同职务侵占犯罪中系从犯，对其所犯该罪已以减轻处罚。虽二审查明胡佐永另有立功表现，但考虑胡佐永的立功较小，结合胡佐永的罪行及原判已予大幅从轻、减轻量刑，不再予以从轻、减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人胡佐永及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：刘建国审判员：周永富代理审判员：夏宁安

代书记员：梁洛强