杨义平盗窃罪二审刑事判决书

原公诉机关长沙市天心区人民检察院上诉人（原审被告人）杨义平，无业。因犯抢劫罪，于2004年3月被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，2005年6月24日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2012年7月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现押于长沙市第一看守所。

长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人杨义平犯盗窃罪一案，于二〇一三年四月九日作出（2013）天刑初字第106号刑事判决。原审被告人杨义平不服，提出上诉。本院于2013年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，并经检察机关阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2012年3月至6月期间，被告人杨义平分别伙同苏某某（另案处理）等人从汽车租赁公司租赁车辆，专门在长沙市市区各路段寻找单身行人作为作案对象实施盗窃行为。具体操作方法是：被告人杨义平分别伙同苏某某等人驾驶租赁的车辆，邀路人搭便车方式将被害人骗上车，以“捡包分钱”的手段骗取被害人透露银行卡密码，再采取调包的方式将银行卡等财物盗走。被告人杨义平共计参与盗窃行为5次，盗得财物价值人民币186025元。具体犯罪事实如下：1、2012年3月27日早上7时许，被告人杨义平等3人驾车至本市汽车东站旁天桥下，由被告人杨义平的同伙故意将钱包丢弃在行人关某某旁边的地上，被告人杨义平以“捡包分钱”的方式将关某某骗上小车，然后，被告人杨义平等人以查找钱包为由，采取调包方式盗得被害人关某某人民币11700元。被告人杨义平等人以要到派出所解决纠纷为由要被害人关某某下车后，被告人杨义平等人随即逃离现场。2、2012年4月20日15时许，被告人杨义平伙同苏某某驾车在本市天心区田汉大剧院对面公交车站时，以搭便车为由将张某骗上小车，途中，被告人杨义平假装下车时故意将1个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找”钱包为由，查看每人携带的包，在被害人张某包内发现有银行卡后，被告人杨义平便以打电话给银行核实该卡是否属于自己的为由，骗得张某说出银行卡密码，被告人杨义平趁其不备之际，采取调包方式盗得被害人张某的1张银行卡，随后，被告人杨义平和苏某某以要到派出所解决纠纷为由要被害人张某下车，被告人杨义平和苏某某随即逃离现场。事后，被告人杨义平和苏某某从高桥建设银行等处分次从盗取的银行卡中取款共计人民币4万元。3、2012年4月29日6时许，被告人杨义平等3人驾车至本市八一桥附近，以搭便车为由将黎某某骗上小车，途中，被告人杨义平假装下车时故意将1个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找”钱包为由，查看每人携带的包，被告人杨义平在黎某某的包内发现有银行卡后，被告人杨义平便以打电话给银行核实该卡是否属于自己的为由，骗得杨某某说出银行卡密码，被告人杨义平趁其不备之际，采取调包方式盗得被害人黎某某现金人民币2300元、酷派手机1台，银行卡2张。随后，被告人杨义平等人故意发生争吵并要被害人黎某某下车，被告人杨义平等人随即逃离现场。事后，被告人杨义平等人从盗取的邮政储蓄卡中取出人民币14500元，从盗取的农行卡中取出人民币1500元。4、2012年6月4日17时许，被告人杨义平伙同苏某某驾车在长沙市湘府路与万家丽路交汇处，以搭便车的方式将高某某骗上车，途中行驶至长沙市雨花区万家丽路时，被告人杨义平故意下车将一钱包丢弃在车上，再返回车上“查找”钱包，并认定高某某捡了钱包，查看高某某随身携带的包，发现包内有银行卡后，被告人杨义平便假装打电话给银行核实该卡是否属于自己，并骗得高某某说出银行卡密码后，趁其不备之际，采取调包方式盗得银行卡3张，随后，被告人杨义平、苏某某至本市雨花区长沙大道一农业银行从盗取的银行卡中取出人民币6万元、在万家丽路大润发超市购买金器刷卡消费人民币44325元。5、2012年6月9日凌晨5时许，被告人杨义平等3人驾车在本市万家丽路和远大路交汇处，以搭便车为由将路人杨某某骗上小车，途中，被告人杨义平假装下车时故意将1个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找”钱包为由，查看每人携带的包，在被害人杨某某包内发现有银行卡后，被告人杨义平便以打电话给银行核实该卡是否属于自己的为由，骗得杨某某说出银行卡密码后，被告人杨义平趁其不备之际，采取调包方式盗得被害人杨某某现金900元、银行卡2张、白色尼采手机1台。随后，被告人杨义平等人故意发生争吵并要被害人杨某某下车，被告人杨义平等人随即逃离现场。事后，被告人杨义平等人从盗取的建设银行卡中取出人民币400元，从盗取的农业银行卡中取出存款人民币10400元。原判决认定上述事实的证据有：抓获经过，辨认笔录，银行的取款记录，户籍资料，视听资料，被害人关某某、张某、黎某某、高某某、杨某某的陈述，同案人苏某某的供述，被告人杨义平的供述及辩解等。原审法院认为，被告人杨义平伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取被害人数额巨大的财物，其行为已构成盗窃罪。被告人杨义平在共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨义平有前科及未能供述主要犯罪事实且未退赔的情节，量刑时予以考虑。被告人杨义平违法所得的一切财物，依法应当予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条的规定，原审判决如下：一、被告人杨义平犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四万元；二、责令被告人杨义平按本判决书确认被告人给各被害人造成的损失予以退赔。上诉人杨义平上诉称：其对原审判决定性无争议，但对原审判决认定的第1、3、4、5笔犯罪事实有异议，认为事实不清，证据不足，并且检察院提供的后续证据，程序上存在严重瑕疵，请求从轻判决。

经审理查明，2012年4月至6月，上诉人杨义平伙同苏某某（另案处理）从汽车租赁公司租赁车辆，专门在长沙市市区各路段寻找单身行人作为作案对象实施盗窃行为。具体操作方法是：上诉人杨义平伙同苏某某驾驶租赁的车辆，邀路人搭便车方式将被害人骗上车，以“捡包分钱”的手段骗取被害人透露银行卡密码，再采取调包的方式将银行卡等财物盗走。上诉人杨义平参与盗窃2次，盗得财物价值人民币144325元。具体犯罪事实如下：1、2012年4月20日15时许，上诉人杨义平伙同苏某某驾车在本市天心区田汉大剧院对面公交车站时，以搭便车为由将张某骗上小车。途中，杨义平假装下车时故意将1个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找”钱包为由，查看每人携带的包，在被害人张某包内发现有银行卡后，杨义平便以打电话给银行核实该卡是否属于自己的为由，骗得张某说出银行卡密码，杨义平趁其不备之际，采取调包方式盗得被害人张某的1张银行卡。随后，杨义平和苏某某以要到派出所解决纠纷为由要被害人张某下车，杨义平和苏某某随即逃离现场。事后，杨义平和苏某某从高桥建设银行等处分次从盗取的银行卡中取款共计人民币4万元。2、2012年6月4日17时许，上诉人杨义平伙同苏某某驾车在长沙市湘府路与万家丽路交汇处，以搭便车的方式将高某某骗上车，途中行驶至长沙市雨花区万家丽路时，杨义平故意下车将一钱包丢弃在车上，再返回车上“查找”钱包，并认定高某某捡了钱包，查看高某某随身携带的包，发现包内有银行卡后，杨义平便假装打电话给银行核实该卡是否属于自己，并骗得高某某说出银行卡密码后，趁其不备之际，采取调包方式盗得银行卡3张。随后，杨义平、苏某某驾车至本市雨花区长沙大道一农业银行从盗取的银行卡中取出人民币6万元、在万家丽路大润发超市购买金器刷卡消费人民币44325元。上述事实，有下列经查证属实的证据证明：1、接受刑事案件登记表，证明长沙市公安局雨花分局高桥派出所于2012年4月20日15时许接张某报警称，其步行途径长沙市劳动西路田汉剧院对面时，被人骗上一台银灰色小轿车后，其中一男子以丢失钱包为由对其挎包进行检查后，被人骗走建行卡一张及密码，其下车后查询，发现银行卡内被人从高桥火焰富通市场东二环建行取走存款人民币40000元。2、被害人张某的陈述，证明2012年4月20日15时许，上诉人杨义平伙同苏某某驾车在本市天心区田汉大剧院对面公交车站时，以搭便车为由将张某骗上小车，途中，杨义平假装下车时故意将一个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找钱包”为由，查看每人携带的包，在张某的包内发现有银行卡后，骗得张某说出银行卡密码，后采取调包方式盗得张某的一张银行卡。事后，张某被盗银行卡被取款共计人民币4万元。3、被害人高某某的陈述及辨认笔录，证明2012年6月4日17时许，苏某某驾驶一辆银白色的丰田卡罗拉小车载着杨义平在长沙市湘府路与万家丽路交汇处，以搭便车的方式将高某某骗上车，途中行驶至长沙市雨花区万家丽路时，杨义平故意下车将一钱包丢弃在车上，再返回车上“查找”钱包，查看高某某随身携带的包，发现包内有银行卡后，杨义平便假装打电话给银行核实该卡是否属于自己，并骗得高某某说出银行卡密码后，采取调包方式盗得银行卡3张。随后，其被盗的银行卡被取出人民币6万元、在万家丽路大润发超市被购买金器刷卡消费人民币44325元。长沙市公安局开福分局刑侦大队于2012年7月20日17时许让高某某对24张不同男性正面免冠照片进行辨认，其指出“11”号照片男子（即杨义平）系对其实施盗窃犯罪的人，在盗窃过程中负责“丢钱包”的人，“15”号照片男子（即苏某某）系在盗窃过程中负责驾车的“司机”。4、杨义平、苏某某在银行取款录像，证明2012年4月20日，杨义平、苏某某从高桥建设银行等处分次从盗取的银行卡中取款共计人民币4万元的事实；2012年6月4日杨义平在长沙市雨花区长沙大道农业银行新城支行ATM机上从盗取的银行卡中取款的事实。5、银行的取款记录，证明上诉人杨义平实施盗窃后在银行取款记录的情况。6、刑事判决书、刑满释放证明书，证明上诉人杨义平因犯抢劫罪于2004年3月10日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，2005年6月24日刑满释放。7、同案人苏某某的供述，证明2012年4月下旬的一天下午，苏某某驾车载着杨义平至长沙市天心区田汉大剧院对面公交车站时，以搭便车为由将一女子（即被害人张某）骗上小车，途中，杨义平假装下车时故意将1个钱包“遗失”在车上，后又以返回车上“查找”钱包为由，查看每人携带的包，在被害人张某包内发现有银行卡后，杨义平便以打电话给银行核实该卡是否属于自己的为由，骗得张某说出银行卡密码，杨义平趁其不备之际，采取调包方式盗得被害人张某的1张银行卡，随后，杨义平和苏某某以要到派出所解决纠纷为由要被害人张某下车，杨义平和苏某某开车逃离现场。后杨义平与苏某某持所盗银行卡到一银行取钱，杨义平说卡上有4万元，卡被挂失了，只取到了3万元，杨义平分给苏某某15000元。2012年6月初的一天下午，苏某某驾车载着杨义平在长沙市湘府路与万家丽路交汇处，以搭便车的方式将一女子（即被害人高某某）骗上车，途中行驶至长沙市雨花区万家丽路时，采取“丢包分钱”方式盗得高某某银行卡3张，随后，杨义平、苏某某至长沙市雨花区长沙大道一农业银行从盗取的3张银行卡中分别取出人民币2万元，合计人民币6万元，在万家丽路与人民路交界的一家大润发超市用一张农村信用银行卡购买金器刷卡消费人民币4万余元。8、上诉人杨义平的供述。上诉人杨义平对起诉书指控的2012年4月20日盗窃张某银行卡并取款4万元的事实供认不讳。9、上诉人杨义平的户籍证明。

本院认为，上诉人杨义平伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人杨义平在共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人杨义平上诉称：其对原审判决定性无争议，但对原审判决认定的第1、3、4、5笔犯罪事实有异议，认为事实不清，证据不足，并且检察院提供的后续证据，程序上存在严重瑕疵，请求从轻判决。经查，原审判决认定上诉人杨义平的第1、3、5笔盗窃犯罪事实，只有三被害人的陈述、辨认笔录，银行取款记录等证据，不能充分证明该3笔犯罪事实系上诉人所为，故此3笔盗窃事实应不予认定，故对其提出“原判决认定的第1、3、5笔犯罪事实不清，证据不足”的上诉理由，本院予以采纳。针对原审判决认定的第4笔盗窃犯罪事实，有被害人的陈述及辨认笔录、同案人苏某某的供述、银行取款记录、取款录像等证据相互印证，充分证明上诉人杨义平伙同苏某某共同实施该笔犯罪行为，故对其提出“原判决认定的第4笔犯罪事实不清”的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定的部分事实不清，证据不足，本院在查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定，判决如下：

一、维持长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第106号刑事判决第一项对上诉人杨义平的定罪部分；二、撤销长沙市天心区人民法院（2013）天刑初字第106号刑事判决第一项对上诉人杨义平的量刑部分及第三项；三、上诉人杨义平犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元；四、责令上诉人杨义平退赔被害人张某人民币40000元、退赔被害人高某某人民币104325元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月12日起至2018年7月11日止；罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。本判决为终审判决。

审判长：欧阳华审判员：蒋家来审判员：杨文滔

书记员：龚文