刘东海出售非法制造的发票罪再审刑事判决书

抗诉机关湖南省长沙市人民检察院。原审被告人刘东海，男，汉族，小学文化，农民。因犯出售非法制造的发票罪，于2002年2月被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑四年；因犯出售非法制造的发票罪，于2005年7月5日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；犯盗窃罪，于2009年6月29日被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。因涉嫌盗窃罪，2013年3月12日被长沙市公安局芙蓉分局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现押长沙市看守所。

湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院指控被告人刘东海犯盗窃罪一案，于2009年6月29日做出（2009）开刑初字238号刑事判决书，以盗窃罪判处被告人刘东海有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。湖南省长沙市人民检察院于2013年7月31日，以长检刑一抗（2013）6号抗诉书，向本院提出抗诉，同年10月21日本院予以立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。长沙市人民检察院指派检察员许金林出庭支持公诉，原审被告人刘东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字238号刑事判决书认定，2008年10月6日9时许，被告人刘东海伙同向伟窜至长沙市开福区茅亭子荷花池幼儿园宿舍旁边的巷子，发现该处有个单车棚，两人商议盗窃单车棚内的电动车。刘东海先探路查看盗窃的目标，告知向伟，后向伟用自带的一窜钥匙逃开电动车，盗取了黄国栋停放在该处的乖乖兔牌电动车一台。经鉴定，被盗电动车价值2745元。案发后，刘东海赔偿被害人黄国栋经济损失3000元。湖南省长沙市开福区人民法院认为，被告人刘东海以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人刘东海起主要作用，系主犯。被告人刘东海系初犯，赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。故依法判决，被告人刘东海犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金5000元。

一审判决生效后，长沙市人民检察院向本院提出抗诉称：原审被告人刘东海因两次犯出售非法制造的发票罪，分别于2002年2月、2005年7月5日被判处有期徒刑四年、有期徒刑三年。2008年10月6日，刘东海犯盗窃罪时，系在刑罚执行完毕后5年内故意再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，依法构成累犯，应从重处罚，不能适用缓刑。一审为查明该事实，认定刘东海为初犯，对其从轻处罚，并适用缓刑，导致判决错误。同时，一审对其宣告缓刑6个月，违反了刑法缓刑考验期不能少于一年的规定，判决明显错误。故提出抗诉，请依法判处。原审被告人刘东海对检察机关的抗诉予以认可，请求法院从轻处罚。

本院再审查明，湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字238号刑事判决书认定原审被告人刘东海盗窃电动车的犯罪事实属实，情节没有出入，且刘东海当庭予以承认，本院予以确认。另查明，刘东海因犯出售非法制造的发票罪，于2002年2月被长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑四年。因犯出售非法制造的发票罪，于2005年7月5日被长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。2006年10月3日刑满释放。2008年10月6日，刘东海因涉嫌盗窃罪被抓，次日被刑事拘留，同年11月7日长沙市公安局开福分局决定取保候审。证明上述犯罪事实的证据有：1、抓获经过及刑事案件登记表；2、盗窃作案现场图及监控视频资料；3、被害人黄国栋的陈述；4、车辆价格鉴定；5、刑事判决书；6、原审被告人刘东海的供述。以上证据确实充分，足以认定本案犯罪事实。

本院认为，原审被告人刘东海以非法占有为目的，伙同秘密盗取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，刘东海起主要作用，系主犯。刘东海执行有期徒刑完毕后5年内再次犯本罪，系累犯，依法从重处罚。检察机关针对刘东海系累犯，不能适用缓刑、缓刑考验期不能低于一年的抗诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国刑法》之第二百六十四条、第六十五条、第七十四条规定，判决如下：

一、撤销长沙市开福区人民法院（2009）开刑初字238号刑事判决中对被告人刘东海的量刑部分，维持其定罪部分判决。二、原审被告人刘东海犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年3月12日起至2014月2月12日止）。本判决为终审判决。

审判长：龙显雄审判员：肖志维审判员：龙新国

书记员：郭壮