公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。被告人曹伟。2013年1月25日因本案被衢州市公安局衢州经济开发区分局刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕，现押于衢州市看守所。辩护人许昕。
衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2013）252号起诉书指控被告人曹伟犯挪用资金罪、诈骗罪，于2013年8月6日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，于8月27日、10月15日公开开庭审理了本案。衢州市柯城区人民检察院指派检察员何丹出庭支持公诉，被害单位衢州之远汽车销售服务有限公司诉讼代理人李静、被告人曹伟及其辩护人许昕到庭参加诉讼，现已审理终结。
被告人曹伟对起诉书指控的事实无异议，并表示自愿认罪。其辩护人对公诉机关指控被告人曹伟犯挪用资金罪不表异议。但提出：1.被告人曹伟是向方某甲、童樟彬、童某丙、祝某借款，没有非法占有的故意，属于民间借贷不能以诈骗定罪；2.曹伟在与友恒公司签订代理协议并收取100000元保证金后，向之远公司隐瞒已实际收取保证金的事实，因主观上无占有该款的故意，不符合职务侵占罪的构成要件，不能以职务侵占罪定罪。3.被告人曹伟有自首情节，其在案发后通过亲属进行了部分退赔，请求对其从轻处罚。
经审理查明：一、挪用资金2012年7月24日被告人曹伟与衢州之远汽车销售服务有限公司签订劳动合同，合同规定曹伟在之远公司从事销售及服务工作，期限自2012年6月7日起至2015年6月6日止。2012年12月至2013年1月期间，被告人曹伟利用职务之便，采用从公司调样车至经销网点、将网点样车调回公司等方式，将该公司四辆纳智捷大7SUV越野车销售给他人，并在收取相应的销售款项后将其中的864200元用于网络赌博。具体如下：1.2012年12月12日，被告人曹伟以向下属二级经销网点调送样车为由，从之远公司仓库提出一辆纳智捷越野车后，将该车以219000元的价格销售给江西省广丰县的肖某乙，收取车款后，被告人曹伟将其中2000元作为返利支付给江西省广丰县天使汽车服务有限公司的销售经理林某，将其中的5000元作为购车定金交之远公司财务，余款212000元被被告人曹伟用于网络赌博。2.2013年1月13日，被告人曹伟至之远公司的二级经销网点江山世爵汽车贸易有限公司，以将样车调回公司销售为由，将之远公司在该网点的一辆纳智捷越野车，销售给缙云广通汽车贸易有限公司（下称缙云广通公司），并在于当日和同月15日两次共收取224000元车款后，将该款用于网络赌博。3.2013年1月15日，江西省婺源县飞马汽车销售服务有限公司的俞某与被告人曹伟联系决定购买纳智捷越野车，并按曹提供的银行账户内汇入定金2000元。次日，被告人曹伟至之远公司的二级经销网点常山友恒公司，将之远公司存放在该网点的一辆纳智捷越野车开出后送至江西省婺源县，以216200元的价格销售给婺源县飞马汽车销售服务有限公司（下称婺源飞马公司）。同月18日，飞马公司按照曹伟的要求将214200元转入曹伟的工商银行账户。此后，被告人曹伟将上述款项用于网络赌博。4.2013年1月18日，被告人曹伟将之远公司准备发往二级经销网点开化安鑫汽车销售有限公司的一辆纳智捷越野车销售给开化天虹汽车销售有限公司（下称开化天虹公司），收取购车款212000元，未上交给之远公司而用于网络赌博。5.2013年1月4日，被告人曹伟与常山友恒汽车销售有限公司签订二级销售网点代理协议，收取该公司100000元保证金。此后被告人曹伟将其私自制作的保证金数额为50000元的代理协议（未加盖之远公司印章）报之远公司备案，并谎称代理商尚未缴纳保证金，将上述资金用于网络赌博。二、诈骗2012年11月3日至2013年1月期间，被告人曹伟在明知没有还款能力的情况下，虚构客户买车办按揭需要垫资、低价收购客户退车赚取差价等事实，以为客户垫资、借款为由，骗取龙游金捷公司的方某甲156000元、开化安鑫公司的童樟彬153000元、常山友恒公司的童某丙88000元、常山宝瑞公司的祝某130000元，共计527000元，用于网络赌博或填补之远公司的车款亏空。2013年1月24日下午，之远公司发现被告人曹伟的问题后向公安机关报案，同日下午该公司人员将曹约至衢州市区龙化路185号闲云居茶楼商谈相关退赔事宜。过程中，被告人曹伟得知之远公司已向公安机关报案后在原地等待，公安机关到达后将被告人曹伟抓获。2013年1月23日，被告人曹伟家属退还之远公司126000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.户籍证明、企业法人营业执照、劳动合同、应聘登记表，证人嵇某、肖某甲的证言，证实被告人曹伟的身份、之远公司的企业性质，以及被告人曹伟受聘于之远公司从事相关销售等相关工作和相应的职责。与被告人的供述相印证。2.出库单、车辆运输单、汽车订销合同、特约商户签约单、网银转账回单、银行账户转账凭证复印件、收款收据，证人嵇某、肖某甲、王某甲、江某、卢某、林某、肖某乙、王某乙、查某、斯念华、俞某、徐某、方某甲、黄某、童某甲的证言及辨认笔录，证实被告人曹伟从利用其职务上的便利，从之远公司提出或从下属代理网点调出纳智捷越野车，销售给肖某乙、缙云广通公司、婺源飞马公司、开化安鑫公司。相关人员和公司在购买车辆过程中提取车辆并支付相应的车款，以及车辆交付的时间、地点等情况。3.网点代理协议书、网银转账凭证，证实被告人曹伟代表之远公司与常山友恒公司签订车辆销售代理协议并收取相应保证金的事实。4.被害人方某甲、童某甲、童某丙、祝某的陈述及辨认笔录，网银电子回单，证实被告人曹伟谎称为客户办按揭垫资、赚取退车差价，以垫资、暂借为由，骗取被害人相应某的事实。5.被告人曹伟的供述以及曹伟本人的工商银行账户明细单，赌博网站会员资料及户内转账、提款记录表，证实被告人曹伟利用职务上的便利，在销售汽车，收取销售款、代理保证金后，采用欺骗、隐瞒的手段将销售款、保证金截留用于网络赌博等事实。6.公安机关出具的抓获经过、银行汇兑来账凭证复印件，证人嵇某、肖某甲的证言，证实被告人曹伟的归案以及曹伟亲属向之远公司退赔126000元的情况，与被告人曹伟的供述相印证。事实证据能够相互印证，被告人曹伟亦无异议，足以认定。对于公诉机关指控被告人曹伟在与常山友恒公司签订代理协议，收取100000元保证金后，将协议书交之远公司备案时篡改保证金数额，并向公司隐瞒其收取保证金，将该款用于网络赌博，其中50000元属职务侵占的事实。因真实有效的代理协议尚在，被告人曹伟并未从根本上消除其收取100000元的事实，故该50000元不能认定为职务侵占罪。
本院认为：被告人曹伟作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人曹伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人曹伟犯挪用资金罪、诈骗罪的罪名成立。辩护人关于被告人曹伟与相关人员是借款，属民间借贷，不能以诈骗定罪的辩护意见，与查明的事实及法律的规定不符，故不予采纳。被告人曹伟在得知之远公司已向公安机关报案后在原地等待公安抓捕，并在归案后如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。其在案发后通过亲属退出部分违法所得并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人相应的辩护意见予以采纳。被告人曹伟犯数罪，应实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人曹伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金300000元。决定执行有期徒刑十二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月25日起至2025年4月24日止），并处罚金300000元（罚金款限本判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长：刘新新人民陪审员：胡志远人民陪审员：毛益民
书记员：张慧
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑法》第六十九条