原公诉机关苏州市吴中区人民检察院。上诉人（原审被告人）汤庆中，个体经营者。曾因犯收购、销售赃物罪于1999年7月27日被原江苏省吴县市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月29日被刑事拘留（同月28日被羁押），同年8月1日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人柏建稼，江苏正欣律师事务所律师
苏州市吴中区人民法院审理苏州市吴中区人民检察院指控被告人汤庆中犯开设赌场罪一案，于2012年12月17日作出(2012)吴刑初字第0505号刑事判决。原审被告人汤庆中不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员潘成威出庭履行职务，上诉人汤庆中及其辩护人柏建稼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2012年5月1日至6月28日期间，被告人汤庆中在其开设的苏州市吴中区甪直镇陶浜村无名网吧内，设置具有赌博功能的游戏机3台，接受参赌人员投注，并雇佣他人为赌博人员提供服务，从中非法获利人民币1500元左右。2、2012年4月至5月14日期间，被告人汤庆中在陆某开设的苏州市吴中区甪直镇西潭村鑫达网吧内摆放具有赌博功能的游戏机1台，接受参赌人员投注，从中非法获利人民币1600元左右。3、2011年5月至2012年6月28日期间，被告人汤庆中在陈某甲（已被行政处罚）开设的苏州市吴中区甪直镇张林村东庄路29号世纪华联超市内摆放具有赌博功能的游戏机1台，接受参赌人员投注，从中非法获利人民币112050元。综上，被告人汤庆中开设赌场非法获利合计人民币115150元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的证人杨某甲、张某、陆某、陈某甲、陈某乙、苏某、杨某乙、李某等人的证言笔录，辨认笔录，扣押物品清单，赌博机照片，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，记账本，发破案经过、抓获经过、情况说明，行政处罚决定书，被告人汤庆中的户籍证明及前科刑事判决书等证据予以证实，且被告人汤庆中对其利用摆放赌博机开设赌场的罪行亦供认不讳，足以认定。原审法院认为，被告人汤庆中以营利为目的，利用赌博机接受参赌人员投注，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人汤庆中曾被判刑，应酌情从重处罚。据此，对被告人汤庆中依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，以被告人汤庆中犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万五千元。上诉人汤庆中提出其有立功表现，上诉人汤庆中及其辩护人均提出原审判决第三节中，认定汤庆中非法获利112050元数额有误，汤庆中开设赌场不属情节严重，请求二审法院依法改判。检察员认为，本案第三节关于上诉人汤庆中非法获利数额存疑，请求二审法院依法处理。在二审庭审中，辩护人申请证人周某、金某出庭，证人周某、金某在庭审中均证实曾在陈某甲开的超市里看到了不止一台赌博机。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人汤庆中提出其有立功表现的上诉理由，经查，其归案之前提供的涉案线索，不符合立功的时间要求；其归案后检举他人涉嫌犯罪的相关线索，未查证属实，依法不构成立功。故该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人汤庆中及其辩护人提出，原审判决认定汤庆中非法获利112050元数额有误的意见，经查，陈某甲在自己经营的超市内只摆放一台赌博机的事实，不仅有证人陈某甲、陈某乙的证言予以证明，而且该事实还得到证人苏某、杨某乙、李某的证言的佐证，可以认定。至于汤庆中在该超市内摆设赌博机期间非法获利数额的问题，经查，该非法获利数额能够从公安机关在陈某甲超市内搜查到的账本中予以查明，且该书证能够与证人陈某甲的证言相印证，应予采信。对于出庭证人周某、金某证言，均无法证实该账本中所记载非法获利数额是否包含、以及包含多少其他赌博机的经营数额，故对该二证人证言，不予采纳。综上，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汤庆中单独或伙同他人以营利为目的，利用赌博机接受参赌人员投注，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人汤庆中曾被判刑，应酌情从重处罚。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：王江审判员：朱敏代理审判员：姚一鸣
书记员：顾远
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款