原告：宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司，住所地：奉化市长春路****。法定代表人：曹仁明，该公司执行董事。被告：中大空调集团有限公司，住所，住所地：山东省德州市经济开发区晶华路法定代表人：吴留明，该公司总经理。委托代理人：郭冬善，该公司员工。委托代理人：孙丰伟，该公司员工。第三人：宁波市北仑金汇百货有限公司，住所，住所地：宁波市北仑区新契明州路709-725法定代表人：王永芳，该公司董事长。委托代理人：毛海波，浙江求是行律师事务所律师
原告宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司（以下简称明达设备奉化分公司）为与被告中大空调集团有限公司及第三人宁波市北仑金汇百货有限公司（以下简称金汇百货）建设工程合同纠纷一案，于2012年8月1日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员袁雅雅适用简易程序独任审判，于2013年1月8日公开开庭进行了审理，原告明达设备奉化分公司的委托代理人毛海波、被告中大空调集团有限公司的委托代理人郭冬善、孙丰伟到庭参加诉讼，第三人金汇百货的法定代表人王永芳经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。审理期间，本院根据被告中大空调集团有限公司的申请，通知金汇百货作为本案第三人参加诉讼。另被告中大空调集团有限公司于2012年9月10日向本院提出管辖权异议，本院于2012年9月28日做出（2012）甬奉民三初字第627号民事裁定，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。后被告不服上述民事裁定向宁波市中级人民法院提出上诉，宁波市中级人民法院于2012月11月19日做出（2012）浙甬辖终字第283号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案现已审理终结。
原告明达设备奉化分公司起诉称：2007年1月6日，原告与山东中大集团空调工程有限公司签订了一份金汇百货施工合同。约定山东中大集团空调工程有限公司将自己承包的金汇百货一至五层中央空调水系统安装工程分包给原告施工，合同总造价为650000元，其中一至四层总造价为573552元，五层造价为76448元，山东中大集团空调工程有限公司应于工程验收合格后付清工程款。合同约定，双方发生争议，如协商不成由原告所在地人民法院管辖。合同订立后，原告按约完成了金汇百货一至四层中央空调水系统安装工程，施工过程中因图纸变更原告又增加安装工程量141735元，减少了第五层中央空调水系统安装工程量，原告实际完成的总工程量为715287元，山东中大集团空调工程有限公司支付了500860元。原告承包的工程竣工后，被告一直没有组织验收，原告曾经多次向被告催讨工程款，被告以工程未经验收，总发包方没有付清工程款为由，一直拖欠原告工程款214427元。原告承包安装的中央空调水系统工程，总发包方早已经实际投入使用。山东中大集团空调工程有限公司系被告中大空调集团有限公司与自然人袁秀花投资设立，其中被告中大空调集团有限公司占该公司绝大部分股份。2009年12月份，被告中大空调集团有限公司在未通知原告及清偿原告债务的情况下，对山东中大集团空调工程有限公司进行清算，并将该公司财产进行分配，侵害了原告的合法权益，故原告向法院起诉，要求判令被告支付原告工程款214427元并承担本案诉讼费。
被告中大空调集团有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、原告诉称与事实不符，其中合同约定原、被告双方工程总造价650000元，原告施工部分中央空调水系统一至四层的造价是573552元，根本不存在原告所称的因图纸变更增加了工程量141735元。原告称其安装的工程竣工后被告一直未验收，该陈述也与事实不符。根据双方签订的合同第16条有关竣工验收的约定，原告根本没有施工完毕也没有按照合同约定向我们提供完工报告，在这种情况下我们无法验收。2、因原告未按照图纸施工也没有按照合同约定完成全部工程，导致工程出现大量质量问题，以致本案第三人至今未向被告支付大量工程款。3、本案已经超过诉讼时效，原、被告双方合同签订时间是2007年1月6日，约定的工程竣工时间是2007年3月25日。自合同约定的竣工时间至2011年10月原告第一次向奉化市人民法院就该建设合同纠纷起诉计算，已经远远超过了法律规定的诉讼时效。4、被告认为，原告对于被告的起诉是没有任何法律依据的。因为当时与原告签订合同的签订人甲方是山东中大集团空调工程有限公司，该公司已经经过清算程序并注销登记，所有债权债务已经处理完毕，原告没有理由再向被告中大空调集团有限公司提起诉讼。5、原、被告双方合同约定的工程竣工时间是2007年3月25日，金汇百货开业时间是2007年9月底10月初，原告一直拖延工期，直到金汇百货定的开业时间到了原告还没有完工，根据金汇百货的商业规划，百货商店必须按期开业，所以中央空调工程金汇百货又找其他人经过整改才正式投入使用。故要求法院驳回原告诉请。
上述证据经庭审质证，原、被告对本院直接调取的证据3没有异议，第三人金汇百货未到庭而放弃质证，依法视为已经质证，本院对上述证据欲证明的事实予以确认。被告对原告提供的证据1提出异议，认为合同的真实性表示认可，但是第8条关于项目经理这一项不予认可，签订合同时候这一项是空白的，在（2011）甬奉民三初字第667号案件诉讼过程中，原告承认项目经理空白处是由原告自己填写的。另外合同16.1条中，本案原告有向被告提交完工报告的义务，但是原告没有做完工程。合同约定是固定价款，固定价款是包死价，不论合同是否增加变更，总合同价格应该按照这个数额计算，原告主张的增加的14余万元增加款没有依据。即使是固定价，只有在合同完工的情况下，在原告施工完成合同约定的工程下才能全部付款，但是原告并没有完成工程。原告对被告提供的证据1提出异议，认为被告提供的合同与原告提供的合同区别在于合同第8条关于项目经理的条款，原告提供的合同指明项目经理，但是被告提供的合同项目经理一栏是空白的。原告认为被告在合同签订之后在指定王彬彬担任项目经理是有可能的。对上述两份证据综合分析，本院认为，在庭审中原告承认合同文本中第8条关于项目经理的空白处是由原告自己填写的，故本院对该合同第8条“8.1××委派担任驻工地履行合同的项目经理为王彬彬；8.2分包人委派担任工地履行合同的项目经理为张和平”的真实性不予认可，对该合同其他条款的真实性、合法性、关联性予以确认。被告对原告提供的证据2提出异议，认为对申请书的真实性不予认可，王彬彬不是被告工作人员也不是项目经理。张淑勇只是合同的签约代表没有其他权限。工程过程中应当由项目经理签字。被告对原告提供的证据3提出异议，对该证据的真实性不予认可，认为这份证据存在重大瑕疵，页面左下方“以上是除了合同工程量以外的增加工程量”这句话是原告自行添加的，该证据经过窜改伪造。王彬彬不是本案被告的工作人员，没有权限确认工程增加量。这与正常的施工规范不相符合，工程变更有严格的限制，本案原告在诉状中所说因图变更增加的工程量，按照合同15.1的约定还要经过金汇百货确认。对本院对王彬彬的调查笔录、山东中大集团空调工程有限公司与史洪武的加工安装合同、银行承兑汇票，原告没有异议，被告提出异议，认为王彬彬应该以证人的身份出庭作证，不应当属于法庭依职权调取证据的范畴。王彬彬不是被告的员工，该笔录表明该项目的项目经理是王兴瑞，而张淑勇几乎不上工地。对本院对邵琦的调查笔录，原告提出异议，认为金汇百货开业的时候中央空调已经完工。被告也提出异议，认为王彬彬不是被告的工作人员，他是山东贝莱特空调有限公司上海分公司的员工，工程没有按期完工，并存在有漏水等情况。工程也经过了其他公司整改。而工程量发生变更是有严格限制的，必须经过第三人确认之后才行。对上述证据综合分析，本院认为，被告提出王彬彬不是被告公司的工作人员也不是项目经理，张淑勇只是合同的签约代表没有其他权限的异议。而根据本院对王彬彬与邵琦的调查笔录均表明，虽然王彬彬系山东贝莱特空调有限公司上海分公司员工，非被告员工，但是在金汇百货中央空调系统施工过程大部分工期内，无论山东贝莱特空调有限公司还是山东中大集团空调工程有限公司，当时在金汇百货施工现场负责中央空调安装工程的现场工作人员只有王彬彬一人。而在山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订的《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》中，山东中大集团空调工程有限公司的委托代理人署名者为张淑勇并加盖了山东中大集团空调工程有限公司公章，并且被告也没有证据证明在金汇百货工程现场委派有其他人员负责管理，而提出被告对工程现场采取的是派人巡视的管理方式并无固定驻场管理人员。故本院认为原告有理由相信张淑勇、王彬彬具有代表山东中大集团空调工程有限公司驻金汇百货工地管理、变更工程内容及结算工程量的权限，张淑勇、王彬彬的行为可以构成表见代理。其二人签字确认的申请表及北仑现代商务城（金汇百货中央空调工程）水系统工程量增加细表应视为代表山东中大集团空调工程有限公司实施的代理行为。被告对申请表及北仑现代商务城（金汇百货中央空调工程）水系统工程量增加细表的真实性提出异议，并对该工程量增加细表的的形成时间向法院申请司法鉴定。但本院认为，鉴于庭审中原告已经承认“以上是除了合同工程量以外的增加工程量”这句话是原告自行添加的，结合其他证据综合分析，被告的鉴定申请没有充分依据，故对被告的申请本院不予准许。被告对原告提供的证据4提出异议，认为对真实性认可，但是不能达到原告的证明目的。山东中大集团空调工程有限公司根据公司法的规定已经进行了公告清算，是符合法律规定的，在公告过程中原告没有主张过权利。清算报告中指出的全体股东愿意承担一切法律责任，这个责任是在清算过程中有错误愿意承担清算责任。股东以出资名义享受权利承担义务。本院认为，被告对该证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。被告对原告提供的证据5提出异议，认为该组照片不是原件，没有证明效力，照片无法体现案件的事实。原告对被告提供的证据2提出异议，认为这份证据不足以证明被告的主张，根据法律规定，证人应该出庭作证，否则证人证言不能单独作为定案的证据。金汇百货作为企业法人，拒不到庭说明情况也没有出庭作证，而且该公司作为总发包人与本案有直接的利害关系，因此该公司出具的证明不具有证明力。金汇百货请求索赔的损失只是他们的主张，并不是客观的事实。金汇百货提出的损失项目大多数不是原告施工的中央空调水系统工程，与本案没有关联性。原告施工的是中央空调水系统，而该说明中的第二项是新风系统、第三项4楼空调分机漏水、第四项整改原中央空调系统、第五项换中央空调主机主板均不是原告施工范围，只有第一项4楼冷冻水主立管是水系统工程。原告对被告提供的证据3真实性有异议，该证据也无法证明哪里漏水，什么原因漏水。原告对被告提供的证据4真实性有异议。本院认为，原、被告双方提供的照片及被告提供的证据4均为复印件，对真实性本院不予认可。而对金汇百货出具的证明的真实性本院予以确认。被告对原告提供的证据6、7提出异议，认为与本案没有关联性。本院认为，对上述两份法律文书的真实性本院予以确认。本院经审理，认定如下事实：2006年12月21日，山东贝莱特空调有限公司与金汇百货签订了现代商务城裙房中央空调工程的合同，工程施工日期是2006年12月21日，工期为100天。后山东贝莱特空调有限公司与山东中大集团空调工程有限公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司施工合同》，将金汇百货中央空调安装工程分包给山东中大集团空调工程有限公司，分包范围为：金汇百货一至五层中央空调安装工程，其中五层使用工程未定，暂不施工。2006年12月26日，山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》，约定由明达设备奉化分公司施工安装金汇百货一至五层中央空调水系统，其中五层使用功能未定，暂不施工，工期自2006年12月26日开始施工，2007年3月25日竣工，总工期为三个月。山东中大集团空调工程有限公司为有限责任公司，有股东两名:山东中大空调集团有限公司和袁秀花。其中山东中大空调集团有限公司认缴的出资额为2880万元，袁秀花认缴的出资额为120万元。2006年7月31日，山东中大空调集团有限公司变更企业名称为中大空调集团有限公司。山东中大集团空调工程有限公司经清算后，已于2010年1月29日注销工商登记。上述事实由原、被告提供的证据、本院调取的证据及双方当事人陈述为证。
本院认为，首先，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。就建设工程施工合同纠纷案件而言，承包人工程款请求权的诉讼时效应自工程款支付期限届满之次日起算，但当事人约定由发包人按工程进度支付进度款的，则承包人对于发包人的工程款请求权分为不同的履行期限履行。当事人约定工程款以进度款分期支付的情形属于同一笔债务分期履行的情形。因此，本案工程款请求权的诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算。根据山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》中约定，“合同签订后，待工人设备及材料进场预付合同总价的10%，其余再按月进度完成工程款进行工程款支付，工程验收合格后付到合同总价的97%，合同总价的3%为质量保证金，质量保证金在验收合格后半年内付清”。但是原、被告均称该工程至今没有验收，故本院认为最后一期工程款的付款条件一直没有成就，支付期限一直没有届满，故本案没有超过诉讼时效。其次，安装包括锅炉、通风空调、制冷、电气、仪表、电机、压缩机机组和广播电影、电视播控等设备需要取得机电设备安装工程专业承包企业资质。该资质由建设行政主管部门审批，原告没有相关资质，其与山东中大集团空调工程有限公司签订《宁波北仑金汇百货有限公司工程施工合同》应认定为无效。但是本案中，虽金汇百货中央空调系统工程没有经过竣工验收，但是北仑金汇作为总发包方，而且作为一家开业多年的大型百货商场，已经在实际使用该中央空调系统，故原告请求支付工程款的诉请应予以支持，被告以中央空调系统质量存在问题为由抗辩，本院不予采纳。关于具体的工程施工量，王彬彬作为金汇百货工程现场的承包方唯一管理人员、张淑勇作为代表山东中大集团空调工程有限公司与明达设备奉化分公司签订施工合同的代表人员，这两个人与明达设备奉化分公司关于工程量增加部分结算确认的结果，本院认为他们的行为可构成表见代理。北仑现代商务城（金汇百货中央空调工程）水系统工程量增加细表中，双方结算确认的除了合同工程以外还增加了工程量141735元，本院予以认可，故原告实际施工量为：一至四层总造价为573552元，还增加了工程量141735元，原告实际完成的总工程量为715287元，中大集团空调工程有限公司已经支付500860元，还剩工程款214427元未支付。再次，山东中大集团空调工程有限公司经清算后，已于2010年1月29日注销工商登记。根据公司清算报告，截止2009年12月8日止，共有总资产3000万元，总负债0万元，净资产3000万元，没有债务且已交清税款。公司净资产3000万元按股东的出资比例分配（中大空调集团有限公司认缴的出资额为2880万元，袁秀花认缴的出资额为120万元）。本院认为，山东中大集团空调工程有限公司经清算后，不存在资不抵债的情况，净资产有盈余，且已经按照股东的出资比例在两股东之间进行分配了。明达设备奉化分公司作为中大集团空调工程有限公司的债权人，虽未在法定期限内向公司清算组申报债权，但被告中大空调集团有限公司与袁秀花作为山东中大集团空调工程有限公司股东，不仅按照股东出资比例分配、继受了山东中大集团空调工程有限公司剩余资产，而且在公司清算报告中确认：“本公司清算组出具的清算报告已经公司股东会审议确认，报告内容不含虚假，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任”，本院认为，被告中大空调集团有限公司应以其分配剩余财产比例为限支付原告相应的工程款。原告明达设备奉化分公司明确自愿放弃要求袁秀花支付工程款，系其对自有权利的处分。综上所述，本院认为，被告中大空调集团有限公司应支付原告工程款205849.92元（214427元×2880/3000）。无独立请求权的第三人金汇百货经本院合法传唤，未参加庭审，不影响案件的审理。为此，依照最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第一百六十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决如下：
一、被告中大空调集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付给原告宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司工程款205849.92元；二、驳回原告宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4516元，减半收取2258元，由原告宁波市鄞州区明达特种设备有限公司奉化分公司负担90元，由被告中大空调集团有限公司负担2168元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，做自动放弃上诉处理。
代理审判员：袁雅雅
书记员：吴佳楠
引用法律
《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《关于适用若干问题的意见》第一百六十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条