申请再审人（一审被告、二审上诉人）：夏某某。委托代理人：宋某某。委托代理人：谷某某。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤某某。委托代理人：周某。一审被告：陈某某。申请再审人夏某某因与被申请人汤某某、一审被告陈某
某民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2009）浙杭
商终字第559号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年7月21日作出（2010）浙民申字第317号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2010年12月16日公开开庭审理了本案。申请再审人夏某某的委托代理人宋某某、谷某某，被申请人汤某某的委托代理人周某到庭参加诉讼。一审被告陈某某经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。2008年6月25日，一审原告汤某某起诉至杭州市萧甲区人民法院称：2006年6月2日，陈某某与汤某某订立借款合同一份，载明：陈某某向汤某某借款400000元；借款期限从2006年6月2日至2006年12月2日；借款月利率为3%，每月2日为付息日；陈某某未按该时间支付利息的，视为借款期限提前到期，汤某某有权提前收回全部借款本息等条款。同日，陈某某向汤某某出具金额为400000元的借条。2006年9月29日，汤某某与陈某某订立借款协议一份，约定：陈某某向汤某某借款300000元；借款期限从2006年9月29日至2006年12月30日；借款月利率为3%，利息每月支付，陈某某在每月30号前按本协议的约定利率支付下月度利息；陈某某未按本协议约定期限支付利息或归还借款的，逾期支付利息之日视为借款期限到期，汤某某有权提前收回借款本金和利息等条款。同日，陈某某向汤某某出具金额为300000元的借条。2006年10月17日，汤某某与陈某某订立借款合同一份，载明：陈某某向汤某某借款300000元；借款期限从2006年10月17日至2007年4月17日；借款月利率为3%，每月17日为付息日；陈某某未按该时间支付利息的，视为借款期限提前到期，汤某某有权提前收回全部借款本息等条款。同日，陈某某向汤某某出具金额为300000元的借条。2007年1月14日，陈某某向汤某某借款200000元，并出具借条一份。综上，陈某某共向汤某某借款1200000元，至今未还分文。陈某某与夏某某于1998年7月17日登记结婚，2008年1月24日登记离婚。因该借款系陈某某与夏某某夫妻共同债务，故起诉要求陈某某、夏某某立即归还借款1200000元，并支付利息682500元，后汤某某变更利息部分的诉讼请求，要求陈某某、夏某某支付夏某某申请再审称：一、原审法院未查清事实。1、本案中夏某某没有共同举债的合意，该债务也未用于夫妻共同生活。夏某某不知道陈某某借款的事实，也未分享债务带来的利益。本案借款发生在夏某某与陈某某分居之后。2、本案有充分的证据证明陈某某在2006年、2007年期间的借款是因赌博形成或为偿付赌债所借，并未用于家庭生活。已有三份生效判决书认定陈某某的借款是用于赌博。公安机关的行政处罚决定书也证实了在该笔借款发生期间，陈某某因赌博受到行政处罚，行政处罚决定书上陈某某的住址也印证了陈某某与夏某某分居的事实。根据浙江省公安厅电子证据鉴定中心出具的检验报告及公安机关调查情况，陈某某网上赌博的事实清楚。二、原审判决适用法律不当。本案的借款事实即使真实存在，所借款项也是用于赌博，未用于夫妻共同生活，借款属于陈某某的个人不正当消费，夏某某无需承担偿还责任。1、汤某某应当对陈某某的借款用于与夏某某共同生活承担举证责任。本案所涉的借款金额巨大，远远超过日常生活需要的开销。2、陈某某的行为不构成表见代理，其借款行为不代表夏某某，即使借款真实发生，也与夏某某无关。汤某某不能证明其主观上是善意且无过失地相信陈某某具有代理权。综上，请求撤销二审和一审判决，驳回汤某某要求夏某某返还借款及支付利息的诉讼请求，并由汤某某承担二审案件受理费，夏某某不承担一审诉讼费。
利息673500元。陈某某在一审中答辩称：陈某某实际向汤某某借款1000000元。2007年1月14日的200000元实际是所欠借款的利息。2006年6月2日所借的400000元，还款日期为2006年6月2日，汤某某对该笔借款的起诉已超过诉讼时效。且汤某某明知陈某某的借款目的是用于赌博，双方约定的借款利息也过高。夏某某在一审中答辩称：同意陈某某的答辩意见。即使汤某某与陈某某之间存在借款事实，因该借款系陈某某为赌博所借，系其个人债务，且两人离婚时已对债务的承担作了明确的约定，故夏某某不应承担还款责任，要求驳回汤某某的诉讼请求。杭州市萧甲区人民法院一审查某的事实与汤海某某张的事实一致，并认为：汤某某与陈某某之间的借贷关系依法成立并有效。陈某某未及时归还借款应按约定的利率支付相应利息。双方约定的利率符合法律规定，陈某某应按约履行。该借款是陈某某、夏某某夫妻关系存续期间发生的对外债务，属夫妻共同债务，夏某某对该借款应承担还款责任。2006年6月2日的借款合同中约定每月2日的付息日，如根据陈某某、夏某某的答辩意见从2006年6月2日开始要求陈某某支付借款利息，即意味着陈某某从借款当天就要向汤某某支付利息，如当天不支付利息，则借款日和还款日为同一天，这样的约定或解释显然有违常理。故2006年6月2日借款合同的还款日期应从2006年7月2日起算，汤某某于2008年6月25日向陈某某、夏某某提起诉讼，未超过诉讼时效。夏某某辩称该借款系陈某某个人债务，未能提供有效证据，不予支持。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第一百三十五条、《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关某某用＜中华某某共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，杭州市萧甲区人民法院于2008年11月20日作出（2008）萧乙二初字第1883号民事判决：夏某某、陈某某在判决生效后十日内返还汤某某借款1200000元，并支付利息673500元，共计1873500元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照 《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21743元，由夏某某、陈某某负担。夏某某不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一、一审法院未查清事实。1、本案中夏某某没有共同举债的合意，该债务也未用于夫妻共同生活。夏某某不知道陈某某借款的事实，也未分享债务带来的利益。本案借款发生在夏某某与陈某某分居之后。2、本案有充分的证据证明陈某某在2006年、2007年期间的借款是因赌博形成或为偿付赌债所借，并未用于家庭生活。已有三份生效判决书认定陈某某的借款是用于赌博的。公安机关的行政处罚决定书也证实了在该笔借款发生期间，陈某某因赌博受到行政处罚，行政处罚决定书上陈某某的住址也印证了陈某某与夏某某分居的事实。根据浙江省公安厅电子证据鉴定中心出具检验报告及公安机关调查情况，陈某某网上赌博的事实清楚。3、汤某某应当对陈某某的借款用于与夏某某共同生活承担举证责任。本案所涉的借款金额巨大，远远超过日常生活需要的开销。4、陈某某的行为不构成表见代理，其借款行为不代表夏某某，即使借款真实发生，也与夏某某无关。汤某某不能证明其主观上是善意且无过失地相信陈某某具有代理权。5、一审法院对借款的金额来源以及借款过程没有尽到审查义务，本案借款的发生不符合常理，仅凭借据不足以证明交付钱款的事实。6、一审法院应对与陈某某有关的案件一并审查，该系列案件可能存在虚假诉讼。二、一审判决适用法律不当。本案的借款事实即使真实存在，所借款项也是用于赌博，未用于夫妻共同生活，借款属于陈某某的个人不正当消费，夏某某无需承担偿还责任。综上，请求二审法院撤销原判，判令夏某某不承担返还借款的责任，并由汤某某承担本案诉讼费用。汤某某在二审中答辩称：本案是陈某某在与夏某某的夫妻关系存续期间向外的借款，应属夫妻共同债务。夏某某诉称中提及的证据均是在一审中未提交的证据，需要进行质证认证后才可以确定其效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈某某在二审中未作答辩。杭州市中级人民法院二审查某的事实除与一审查某的事实一致外，另查某：2006年10月28日，杭州市公安局萧甲分局因陈某某赌博作出行政处罚决定书，陈某某被处以行政拘留15日并处罚款500元。2009年2月16日，浙江省公安厅电子证据鉴定中心对陈某某使用的笔记本电脑中用户访问“星际网”和“ 太阳城”等网络赌博网站访问信息进行检验，其结果为：该笔记本电脑系统为wind0wsxp，安装时间为2007年6月13日，登录用户名为“user”。送检的笔记本电脑曾多次访问“星际网” 和“太阳城”等赌博网站。杭州市中级人民法院二审认为：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负的债务属夫妻共同债务。本案所涉债务为陈某某与夏某某婚姻关系存续期间陈某某以个人名义向汤某某所借，应按夫妻共同债务处理。现有证据表明，2006年至2007年期间，陈某某多次向汤某某借款，本案所涉借款的绝大部分发生于陈某某因赌博被有关部门查处之前。另查某：陈某某有赌博行为并曾被有关部门查处的事实，澄清于系列借款纠纷诉讼后，此前并不为出借人所知，且夏某某也未能提供证明汤某某在出借款项时明知陈某某借款系用于赌博的证据。夏某某关于本案所涉债务因陈某某赌博而不构成表见代理，属陈某某个人债务的上诉理由缺乏法律依据。故二审法院确认汤某某有理由相甲案债务属陈某某与夏某某的夫妻共同债务。夏某某应对本案债务承担共同偿还的责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，杭州市中级人民法院于2009年12月16日作出（2009）浙杭商终字第559号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21743元，由夏某某负担。被申请人汤某某答辩称：一、夏某某提供的多份判决书不能证明陈某某向汤某某借款是用于赌博。我国是成某某国某、不是判例法国某，其他案件的判决书不能当然推定陈某某向汤某某借款系用于赌博的事实，何况陈某某向其他人借款是否系用于赌博尚不确定，故夏某某提供的证据无法证明其证明目的。二、陈某某向汤某某的借款发生在其与夏某某夫妻关系存续期间，根据婚姻法司法解释二的相乙定，应当推定为夫妻共同债务。关于借款是否用于家庭共同生活的举证责任也在于夏某某，其应当承担举证不能的法律后果。三、省高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》仅适用于09年9月份以后的案件，本案的审结时间是08年，故不应适用上述指导意见。本案事实清楚、证据充分，请求法院驳回夏某某的再审申请。一审被告陈某某未参加诉讼，亦未提出答辩意见。再审中，汤某某、陈某某均无新的证据材料提交。夏某某当庭提交了一份（2009）杭萧某某字第6324号民事判决书，用以证明陈某某的赌博事实已经由生效判决确认，类似案件判决认定陈某某的借款为个人债务而非夫妻共同债务。汤某某经质证认为，对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该份判决书是2010年3月的判决书，是2009年省高院指导意见出台后作出的判决，产生该份判决的原因不是因为陈某某参与赌博，而是因为举证责任分配的不同而引起的。陈某某无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。
本院认为夏某某提交的该份证据与本案的事实认定不具关联性，对其证明效力不予确认。本院再审查某的事实与一、二审法院查某的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点在于陈某某向汤某某所借款项应认定为陈某某的个人债务还是夫妻共同债务。本案借款虽然发生在陈某某与夏某某夫妻关系存续期间，但根据婚姻法、相关司法解释及立法精神，夫妻一方以个人名义所负债务并非当然地推定为夫妻共同债务。在认定是否构成夫妻共同债务时应考虑以下因素：是否基于夫妻合意、是否用于共同生活或共同经营、是否出于日常生活需要、是否构成夫妻间的表见代理。本案中，陈某某向汤某某所借的120万元数额巨大，已超出家庭日常生活需要的合理范畴，在无证据证明所借款项实际用于家庭共同生活或共同经营的情况下，汤海某某张本案债务系夫妻共同债务，应举证证明陈某某的借款行为构成表见代理。从录音资料上看，汤某某承认陈某某在2006年6月2日第一次借钱时已告知借钱就是为了赌博，对后三次借款汤某某虽称不清楚借款用途，但可以明确的是汤某某对陈某某有赌博恶习已明知。故汤某某对陈某某的借款行为应负有高于一般债务人的谨慎注意义务，但却在陈某某未能清偿前一笔借款的情况下仍在短期内连续出借款项，主观上具有过失。结合借款时陈某某的举债行为外观、夫妻生活状况及汤某某的行为表现，汤某某不能证明其有合理理由相信陈某某的借款行为对夏某某构成表见代理。另一方面，根据现有证据，不能证明陈某某向汤某某借款时夏某某知道借款事实，在夏某某和陈某某的离婚协议书中也未涉及该笔债务的分割，故不能认定陈某某的举债行为基于夫妻合意。因此，本案借款应认定为陈某某的个人债务，夏某某主张的借款非夫妻共同债务的再审理由成立，本院予以支持。原一、二审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第559号民事判决和杭州市萧甲区人民法院（2008）萧乙二初字第1883号民事判决；二、陈某某在本判决送达之日起10日内归还汤某某借款1200000元，支付利息673500元，共计1873500元；三、驳回汤某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21743元，由陈某某负担。二审案件受理费21743元，由汤某某负担。本判决为终审判决。
审判长：汤玲丽代理审判员：余音代理审判员：楼颖
书记员：周云芳