上诉人（原审被告）：周××。上诉人（原审被告）：浙江××实业有限公司。住所地
：浙江省××县××镇港口村。法定代表人：周××。上列两上诉人的委托代理人：毛××、姜××。上诉人（原审被告）：杭州××开发有限公司。住所地：浙江省××公元大厦××室。法定代表人：项××。委托代理人：王××、吴乙。被上诉人（原审原告）：金××。委托代理人：洪××。委托代理人：沈×。原审被告：吴甲。上诉人周××、浙江××实业有限公司（以下简称恒富 ××）、杭州××开发有限公司（以下简称宏厦××）为与被上诉人金××、原审被告吴甲民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第290号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月23日公开开庭进行了审理。周××、周××及上诉人恒富××的共同委托代理人毛××、姜××，上诉人宏厦××的委托代理人王××、吴乙，被上诉人金××的委托代理人洪××、沈×，原审被告吴甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2008年8月18日，金××、周××、恒富××、宏厦××与吴甲签订借款协议，约定周××向金××借款1300万元，周××承诺从2008年10月开始每月15日归还100万元，到2009年1月15日还清剩余欠款1000万元；周××必须按时还款，否则愿意承担违约金100万元，并承担所有诉讼费用及5 ％的律师费用，以弥补金××由此造成的损失；若周××未能按期还款，借款、违约金及由此引起的一切费用由恒富××、宏厦××承担连带清偿责任，保证期限自主债务期届满二年；本协议一式五份，五方各执1份，签字、盖章后立即生效，本协议也作借款凭据，五方一经签字盖章视为周××已借到金文某某民币1300万元，现金交接清楚，各方无任何异议，周×× 不再另行出具借据。恒富××经股东会决议同意，作为周×× 借款的担保人在借款协议上加盖公甲，并由其法定代表人周× ×签字。宏厦××加盖公甲并由其法定代表人吴甲签字。同日，周××出具收到借款现金700万元的收条，2008年8月20日，周××出具收到金××借款现金600万元的收据。2009年4月24日，根据杭州市公安局余杭区分局经侦大队的委托，杭州市公安局物证鉴定所出具杭公物鉴（文甲）字（2009）35号印某某定书，鉴定结论为借款协议上宏厦××印某与样本印某不同一。原判另认定：宏厦××的公司丙规定，公乙对外担保需经股东会同意。2009年2月6日，宏厦××作出股东会决议，免去吴甲法定代表人身份。金××为本案诉讼支出律师代理费61800元。金××向原审法院起诉称：周××、恒富××、宏厦×
原审认为：一、关于借款协议的效力问题。虽然经鉴定，借款协议上加盖的宏厦××公甲印某与该公乙样本印某不一致，且宏厦××并未提供其股东会作出同意担保的决议，但鉴于现有证据不能证明借款协议上所盖宏厦××公甲系他人私刻以及当时某某公乙法定代表人吴甲的签名系伪造，且即使没有加盖宏厦××的公甲，吴甲签字的行为可以认定其代表宏厦××作出为周××借款提供担保的意思表示。至于吴甲的行为有违宏厦××公司丙规定的问题，属于宏厦××内部管理的问题，与其他合同当事人无涉。故借款协议系当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，依法确认有效。二、关于金××是否按约履行借款给付义务的问题。金××有权委托代理人并由其代理人代为出庭，不能因其没有亲自出庭即认定本案所涉借款未实际给付；因借款协议上明确约定金××提供借款的方式是现金交付，周××出具的2份收条上亦明确其收到的是现金，且金××也诉称其将1300万元现金分两次交付周××，故周××以金××没有提供银行转帐凭证为由，否认实际收到借款，显然与借款协议的约定和收条载明的内容相互矛盾，且在民间借贷中，存在大金额的现金给付之情形；虽然借款协议上关于“借款协议也作借款凭据，周××不再另行出具借据”的约定与周××实际又出具2份收条的行为相互矛盾，但周××作为完全民事行为能力人以及恒富××的法定代表人，理应对借款协议的内容和其出具收条的内容、法律后果一清二楚，其辩称没有收到借款即出具收条以及在借款协议上作出上述约定，显然与情理不符，且若周××关于未收到借款的主张成立，从借款协议签订至金××起诉，其从未催告金×× 履行借款协议亦有违常理。故认定金××已经按约履行了借款协议，恒富××、宏厦××和吴甲应当按约对周××的借款承担连带保证责任。三、关于金××主张赔偿的律师费损失数额问题。各方当事人对金××为本案诉讼支出律师费61800元的事实并无异议，争议在于对借款协议中涉及律师费承担内容的理解。虽然在借款协议中有“5％的律师费用”之内容，但从整个“周××必须按时还款，否则愿意承担违约金100万元，并承担所有诉讼费用及5％的律师费用，以弥补金××由此造成的损失”条文乙看，当事人制定该条文的目的是违约方必须弥补守约方的全部损失，故5％的约定可以理解为对律师费计算方式作出的约定。因此，金××要求周××赔偿律师费损失61800元的诉讼请求成立。原审法院于2009年7月2日依照《中华某某共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条，《中华某某共和国担保法》第十八条，最高人民法院关于适用《中华某某共和国担保法》若干问题的解释第二十条之规定，判决：一、周××于本判决生效之日起十日内归还金××借款1300万元。二、周××于本判决生效之日起十日内支付金××违约金100万元。三、周××于本判决生效之日起十日内赔偿金× ×律师费损失61800元。四、浙江××实业有限公司、杭州× ×开发有限公司和吴甲对周××的上述应付款承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106171元，财产保全申请费5000元，合计111171元，由周××负担，浙江××实业有限公司、杭州××开发有限公司、吴甲负连带责任。周××和恒富××上诉称：1、周××与金××并不相识，系案外人朗水福与周××谈妥借款事宜后，叫金××出面与周××签订借款协议，周××与金××之间并不存在真实的借贷关系；2、周××未收到金文泉某某借款；3、金××应提供1300万现金来源、出借资金能力等证明，其无任何理由不出席一审庭审，本案涉嫌虚假诉讼。请求撤销原判，驳回金××的诉讼请求并由其承担一、二审案件受理费和财产保全费。宏厦××上诉称：1、原审未坚持要求金××出庭，也未对资金来源、支付情况等关键问题进行核实，即认定金××向借款人履行了1300万现金属于事实认定不清；2、公乙对外担保必须经过股东会或董事会决议决定，原判认定本公乙担保有效属于适用法律错误；3、本公乙原法定代表人吴甲使用非法私刻公甲进行担保，仅代表个人的行为，非本公乙真实意愿；4、本案涉嫌重大虚假诉讼。请求撤销原判，驳回金××对本公乙的诉讼请求或发回重审。金××未提交书面答辩状，其在庭审中辩称：1、金×× 系杭州余杭丝绸制造有限公乙的法定代表人和股东，有出借1300万元现金的能力；2、金××分两次以现金形式将借款交付给周××；3、在签订借款协议过程中，吴甲作为宏厦××的法定代表人在担保方栏内签字并加盖公乙印章，可认定该担保系宏厦××的行为。吴甲在庭审中述称：案涉现金交付的事实是不存在的，借款协议上的公甲是真的。二审中，周××申请证人叶某出庭作证，本院依法予以准许。叶某在庭审中陈述，其在签订案涉借款协议时在场，而金××并未在场；当时协议台头上的“甲方”（即出借方）栏是空白的，且出借人没有签字，其他几方均在当时签字的。金××在二审庭审中提供周××出具的时间为2008年11月3日的“借条”一份，载明：“今借到金××现金人民币贰拾万元整，十天内归还”，拟证明金××与周××之间有现金交易习惯，周××已收到1300万元现金。周××质证认为，该借条也是因朗水福的要求所写，与1300万元无关。宏厦××质证认为，该借条不属二审新证据。宏厦××在二审庭审中请求对案涉借款协议上“金×× ”的签名是否为其本人所签及两张“收条”上的签名与借款协议上的签名是否同一天所签进行鉴定。证人叶某在接受被上诉人委托代理人发问时陈某某在一审时旁听了法庭审理，因该行为违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理 ”的规定，故对叶某在二审庭审中的证言，本院不予采信。对于金××在二审庭审中提供的“借条”，因系金×× 与周××在本案之外发生的借款关系，与本案缺乏关联性，且不属于当事人在二审中“新发现”的证据，故本院不予采信。对于宏厦××的鉴定申请，因申请鉴定属于当事人举证责任的内容，适用举证责任的一般规则，在一审举证期限内可以或能够提出鉴定申请的，应在一审举证期限内提出，如当事人怠于行使或某种自身原因不行使举证权利，则应承担相应的后果。宏厦××并不存在无法或不能在一审程序中提出鉴定申请的情形，故对其提出的鉴定申请，本院不予准许。对原判认定的“借款协议”、两张“收条”、宏厦××
×、吴甲均未履行借款协议约定的义务，故请求判令：周×× 立即返还借款1300万元；2、周××立即支付违约金100万元；3、周××承担诉讼费用及律师费61800元；4、恒富××、宏厦××、吴甲对上述款项承担连带清偿责任。周××也只需承担3090元的律师费。请求驳回金××对周×× 的诉讼请求。任何借款，故恒富××、吴甲不承担担保责任。请求驳回金× ×对恒富××、吴甲的诉讼请求。；3、金××与周××之间没有真正的借款往来。请求驳回金 ××对宏厦××的诉讼请求。
周××辩称：1、虽然周××签订了借款协议、出具了收据，但金××实际并未给付借款。2、按照借款协议第二条，恒富××、吴甲共同辩称：鉴于周××未收到金××的宏厦××辩称：1、借款协议上宏厦××的公甲系伪造，宏厦××未对周××的借款提供担保；2、吴甲在借款协议上的签字违反公乙法和公司丙，应属无效，金××对此应当明知
章某的真实性，本院予以确认，对证明力的问题，结合二审查证的事实综合分析认定。根据当事人上诉和抗辩情况，本案的争议焦点是：1、原判认定案涉借款协议真实有效是否得当；2、原判认定宏厦× ×为案涉借款提供的担保有效是否得当。
本院认为，对于第一个问题，周××及宏厦××主要以签订借款协议时金××并未在场、金××没有出借资金能力、周××未收到过金××借款等为由，主张周××与金××不存在真实的借贷合同关系，周××坚持认为案涉借款协议及两张收条系案外人朗水福事先打印好，叫其签字的，是同一天签订的，二审庭审中又称签协议时出借方（即“甲方”）栏是空白的，朗水福也没有披露过金××，真正的放贷人为朗水福（一审庭审中陈述收到过朗银行转帐支付的300万元）。从现有证据材料看，案涉款项交付的时间、地点、情形等，尚缺乏充分有效证据加以确认。但金××提供的借款协议、收条上，出借方均表述为“金××”，且恒富××出具的为案涉借款提供担保的“股东大会同意保证决议”上，也明确表述“兹有借款人周××于二00八年八月十八日向金××借款人民币壹仟叁佰万元整……”，上述各证据可相互印证。另外，签订如此大金额的借贷协议，借款人连“出借人”姓名也不闻不问，有违常理，因此，应认定周××对借贷协议上所署的“出借方”为金× ×是明知的。自然人之间的借贷合同作为实践合同，债权人原则上应对借贷金额、款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任，但本案的借款协议第五条明确约定：“本协议 ……签字、盖章后立即生效，本协议也作借款凭证，五方一经签字盖章视为乙方已借到甲方人民币壹仟叁佰万元整，现金交接清楚，各方无任何异议，乙方不再另行出具借据”，本案的借款人、担保人均具有完全民事行为能力，对自己的行为的后果也应明知，此种协议作为当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定。因此，原判认定案涉借款协议真实有效并无不当。对于第二个问题，在一审诉讼中，虽经鉴定确认借款协议上的公甲与宏厦××提供的样本印某不一，但也无其他证据可证明该公甲系伪造，且吴甲从未否认公甲的真实性。签订借款协议时，吴甲作为宏厦××的法定代表人在协议上签字、盖章，合同相对方对其所持公甲的真伪并无审慎审查的义务，故其以公乙名义作出的担保行为应认定为公乙的行为。因宏厦××2007年4月8日通过的章某第十二条、第十四条已明确表述公乙对外担保需经股东会决议，而案涉担保并未经该公乙股东会决议，故应依法认定无效，但对担保无效存在过错，原判以“吴甲的行为……属于宏厦××内部管理的问题，与其他合同当事人无涉”为由，认定宏厦××的担保有效，不当。作为合同相对人的债权人金××，在没有审查宏厦××章某情况下仍接受宏厦××的担保，对担保无效也存在过错，故宏厦× ×应承担部分民事责任。综上，原判认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律及实体处理部分失当。周××、恒富××的上诉理由不足，宏厦××的上诉部分有理，依照《中华某某共和国公乙法》第十六条第一款、第一百四十九条、最高人民法院关于适用《中华某某共和国担保法》若干问题的解释第七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第290号民事判决第一、二、三项。二、变更杭州市中级人民法院（2008）杭民二初字第290号民事判决第四项为：“恒富××和吴甲对周××的上述应付款承担连带清偿责任；宏厦××对上述应付款在周××不能清偿部分的二分之一范围内承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及财产保全申请费合计111171元，由周 ××负担，恒富××、吴甲负连带清偿责任，宏厦××在周× ×不能清偿部分的二分之一范围内负连带赔偿责任。上诉案件受理费106171元，由周××负担，恒富××、吴甲负连带清偿责任，宏厦××在周××不能清偿部分的二分之一范围内负连带赔偿责任。本判决为终审判决。
审判长：翁暨伟审判员：范启其代理审判员：王丽
书记员：吕俊