上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司，住所地乐清市乐成镇清远路国贸大厦**，组织机构代码70439557-3。代表人吴泽忠。委托代理人李晓慧，女。被上诉人（原审原告）钱成敖。被上诉人（原审被告）叶球昌。委托代理人陈娇娇，浙江乐泰律师事务所律师
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服乐清市人民法院（2010）温乐民初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月27日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李晓慧、被上诉人钱成敖的委托代理人陈娇娇、被上诉人叶球昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2009年11月9日，被告叶球昌驾驶浙C×××**号小型普通客车从虹桥镇长山前村开往虹桥镇方向，当日17时50分许，途经乐清市虹桥镇飞虹南路时与横过机动车道的行人原告钱成敖发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。乐清市公安局交通警察大队作出事故认定书，认定叶球昌负事故主要责任，原告钱成敖负事故次要责任。原告受伤后，经乐清市人民医院、温州医学院附属第二医院、复旦大学附属华山医院治疗，被诊断为：“脑挫裂伤、左胸后壁肋骨骨折、T9横突骨折”，共计住院71天，支付医疗费117379.66元。出院后，温州医学院附属第二医院出具医疗证明书，建议进一步治疗，加强营养等。原告伤情经温州律证司法鉴定所鉴定，其遗有脑外伤所致的精神障碍的伤残等级评定为十级；七根肋骨骨折的伤残等级评定为十级。在审理过程中经当事人申请，原审法院委托对原告的后续医疗费、护理等级、护理及误工时间、医疗费用的合理性及医保范围进行了鉴定，温州天正司法鉴定所出具鉴定意见，评定原告的合理医疗费用为114755.15元，非医保用药39669.48元，后续医疗费为10000元，误工期限评定从受伤之日2009年11月9日起至2010年5月26日鉴定前一天止，护理期限为5个月。庭审中被告叶球昌与被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司就保单附件责任告知单被告叶球昌签名的真实性存在争议，原审法院委托温州律证司法鉴定所出具意见书认为，该告知书“叶球昌”并非被告叶球昌本人书写。鉴定费，原告钱成敖共支付4220元，被告叶球昌支付3500元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司支付700元，合计8420元。原审另查明：原告钱成敖属于农业家庭户，在乐清市汇发电子厂务工。被告叶球昌是肇事车辆浙C×××**号小型普通客车的车主。2009年6月4日，被告叶球昌以本案肇事车辆向被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司投保了机动车交通事故强制责任险和商业第三者责任险。其中强制险伤残赔偿限额为110000元、医疗费为10000元、财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任险限额为20万。保险期间均为2009年6月5日至2010年6月4日。并投保了不计免赔险，约定精神损害抚慰金不在赔偿范围。
原审法院认为：被告叶球昌驾驶机动车，违反交通法规，以致发生交通事故，应依法承担赔偿责任。但原告对本事故的造成亦有一定的过错，应依法减轻被告叶球昌的赔偿责任。原告主张的医疗费用，经司法鉴定，其合理费用为114755.15元，予以认定。主张的住院伙食补助费2130元，符合法律规定，予以支持。主张的护理费，根据司法鉴定机构意见和本市一般护理人员工资标准每天70元计算为10500元。主张的伤残赔偿金14410元，符合法律规定，予以支持。主张的误工费7670元，其要求每月1150元，基本符合事实，予以支持。原告要求后续治疗费按照实际发生为准，以实际发生后再另行起诉，予以准许。主张的交通费，根据原告医疗过程，酌情支持3000元。住宿费1390元，予以支持。主张的营养费10000元，有医疗机构建议，予以支持。被告的侵权行为，造成原告伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，酌情支持3600元。主张被抚养人生活费，证据不足，不予以支持。本案鉴定费共计8420元。综上所述，原告的损失有医疗费114755.15元、住院伙食补助费2130元、护理费10500元、伤残赔偿金14410元、误工费7670元、交通费3000元、住宿费1390元、营养费10000元、精神损害抚慰金3600元、鉴定费8420元，合计175875.15元。叶球昌驾驶的浙C×××**号小型普通客车已投保交强险，在保险期间发生交通事故，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条规定，可由保险人中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告护理费10500元、伤残赔偿金14410元、误工费7670元、交通费3000元、住宿费1390元、精神损害抚慰金3600元合计40570元。超出部分（175875.15-40570-10000）125305.15元。根据原告钱成敖在事故中过错程度，依法减轻被告叶球昌10%的赔偿责任，计（125305.15×90%）112774.64元。被告叶球昌以肇事车辆向被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司投保商业第三者责任险，两者属于保险合同关系，现该车在保险期内出险，保险公司理应按照约定履行赔付义务。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司辩称，本案非医保用药不在理赔范围，但其未提供证据证明，该免责条款已经向被保险人履行明确告知义务，不予采纳。被告叶球昌辩称为原告支付了医疗费12452元，亦没有提供证明，应承担举证不能责任。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十九条的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内直接赔偿原告50570元。在商业第三者责任险范围内直接赔偿原告钱成敖112774.64元，合计163344.64元。扣除自行垫付的鉴定费700元和被告叶球昌已经支付的28500元。还应赔偿134144.64元。二、被告叶球昌的赔偿责任已经由被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司直接履行，在本案中不再承担责任。其支付原告的医疗费25000元和垫付的鉴定费3500元，在第一项赔偿款中扣除后，自行与被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司理直。三、驳回原告其他诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内交原审法院转付。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，由原告负担165元、被告叶球昌负担585元。宣判后，中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司不服，向本院提起上诉。中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司上诉称：一、非社保用药部分不属于上诉人的赔偿范围。《机动车第三者责任保险条款》第十四条规定“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及被保险合同约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和基本医疗保险的标准核定医疗费用。”此条款属于“赔偿处理”项下，并且“国家基本医疗保险标准”在《机动车交通事故责任强制保险条款》的多个合同条款中出现。由此可见无论是交强险条款还是机动车第三者责任保险条款，二者均将医保条款设置在“赔偿处理”项下，即医保条款在保险合同中当属上述“保险金赔偿或者给付办法”条款，而非责任免除条款，而原审法院却认为该条款是属于“免责条款”，判决上诉人承担非医保用药部分，显然属于“免责条款”的不当扩大适用。二、商业险部分上诉人应按合同约定承担70％的赔偿责任，而非90％。《机动车第三者责任保险条款》第十六条约定“保险机动车一方负主要责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿”。一审判决却未根据合同约定而直接判决上诉人承担90％赔偿责任，显然是违背合同的相对性原则。综上，请求1、依法撤销浙江省乐清市人民法院（2010）温乐民初字第489号判决书第一项内容，依法改判商业险首先应予以剔除非社保用药39669.48元，剩余部分按70％比例予以承担，即（125305.15－39669.48）×70％＝59944.97元；并且差额部分112774.64－59944.97＝52829.67元应由被上诉人承担。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人钱成敖答辩称：一、原审认定被上诉人钱成敖的非社保用药部分应在上诉人理赔范围内，符合法律规定。《机动车第三者责任保险条款》系上诉人与被上诉人叶球昌签订保险合同时，由上诉人单方提供的格式条款。其中，第十四条约定：“保险事故造成三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和基本医疗保险的标准核定医疗费用”，该条款将非社保用药部分排除在理赔范围内，显然免除了上诉人的部分赔偿责任，加重了被上诉人叶球昌的责任，毫无疑问属于免责条款。对此，我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”原审庭审过程中，上诉人不能举证证明其已尽到向被上诉人叶球昌履行了明确告知义务，因此原审法院不采纳该免责条款，完全符合法律规定。二、原审认定上诉人应承担90％的赔偿责任，完全正确。交通事故发生时，被上诉人钱成敖是行人。根据《浙江省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十九条第三款之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过第三者强制保险责任限额部分，……属于机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任，但根据道路交通安全法第七十六条规定，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方已经采取了必要处置措施应当相应减轻责任的，按照下列规定承担赔偿责任：……（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之七十至九十的赔偿责任。”由此可见，原审法院认定上诉人承担90％的赔偿责任，充分考虑到被上诉人钱成敖存在的过错，已经适当减轻了上诉人和被上诉人叶球昌的赔偿责任，并无不妥。上诉人所引用的《机动车第三者责任保险条款》第十六条，其中已经明确设定了适用前提条件，即“公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担责任”，而《浙江省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》对此已有明确规定，故此不能适用《机动车第三者责任保险条款》第十六条约定的70％的赔偿比例。综上请求驳回上诉，维持原判。上诉人没有提供新证据，本院经审核原审证据并经开庭审理，对原审认定的事实予以确认。
原告钱成敖以交通事故造成人身损害为由，于2010年6月18日向原审法院提起诉讼，请求判令被告叶球昌赔偿原告钱成敖医疗费117379.66元、住院伙食补助费2130元、护理费6390元、出院后护理费21600元、残疾赔偿金14410元、被抚养人生活费2655元、误工费7670元、交通费12840元、住宿费1390元、营养费10000元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费4220元、后续治疗费10000元，合计230684.66元。扣除被告已经支付的25000元，还应赔偿205684.66元。要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司在承保范围内承担直接赔付责任，超出部分由被告叶球昌承担。
被告叶球昌在原审中答辩称：一、对本案交通事故的事实和责任没有异议：二、根据交通事故认定书认定，被告叶球昌负事故主要责任，原告负事故次要责任，被告叶球昌应当按照事故责任比例承担相应赔偿责任而非全额赔付；三、被告叶球昌交付交警部门的25000元事故预付金原告已经领取，应当在总额中予以扣除；四、鉴定意见书对医药费进行鉴定，对其中的不合理部分应予以剔除；五、交通事故发生之日起，即2009年11月9日至2009年11月12日，被告叶球昌先后支付医疗费12452元；六、本案肇事车辆已经向被告中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司投保了交强险和商业第三者责任险，应在承保范围内赔偿，不足部分承担赔偿责任。被告太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司在原审中辩称：一、肇事车辆在本司投保强制险，保险限额为122000元，本司同意在强制险范围内予以赔偿；二，肇事车辆在本司投保第三者责任险，保险限额为200000元以及投有不计免赔险，本司按照事故责任按照70%比例予以赔偿；第三，原告主张赔偿项目存在不合理部分，应予以剔除。
本院认为，一、保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和基本医疗保险的标准核定医疗费用的条款是否属于免责条款的问题。被保险机动车发生道路交通事故造成第三人人身伤亡、财产损失，保险公司应按照保险合同约定予以赔偿，而医疗费的合理支出无疑属于第三人的损失范围，应属于责任保险理赔范畴。对于合理的医疗费用，保险人应承担赔偿责任。保险人在保险合同中将医疗费限定在基本医疗保险的标准下，无疑免除了部分合理医疗费用的理赔，该条款应属于免除保险人责任的条款。本案保险公司对于“免除保险人责任的条款”未履行明确告知义务，因此该条款不产生效力。二、商业第三者险部分，根据本案的主次责任事故，保险公司应按70％计算理赔款，还是按照90％计算理赔款的问题。《机动车第三者责任保险条款》第十六条第二款约定“公安交通管理部门处理事故时未确定事故责任比例且出险地的相关法律法规对事故责任比例没有明确规定的，保险人按照下列规定承担责任：……保险机动车一方负主要事故责任的，保险人按70％事故责任比例计算赔偿；……”。根据该约定的前提是“公安交通管理部门没有确定赔偿比例，或出险地法律法规没有对比例明确规定”，但根据《浙江省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十九条第三款之规定，本案情形，机动车可以承担百分七十至九十的赔偿责任。原审法院根据案件具体情形，酌情确定90％的赔偿比例，符合法规规定。司法机关确定的赔偿比例，实际上排除了该合同条款的适用，保险公司应按照司法机关确定的比例理赔。综上，保险公司的上诉理由不足，不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案二审受理费1418.26元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司乐清支公司负担。本判决为终审判决。
审判长：陈宇审判员：邓习军审判员：张美权
书记员：管建平
引用法律
《机动车第三者责任保险条款》第十六条第二款、《浙江省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款