原告：张甲。委托代理人：喻某某。被告：吴某某。被告：董某某。委托代理人：赵某某。
原告张甲与被告吴某某、董某某雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2009年10月26日立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员鲍高峻独任审判，于2009年11月24日公开开庭进行了审理。原告张甲及其委托代理人喻某某、被告吴某某、被告董某某及其委托代理人赵某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张甲起诉称：2009年9月1日，原告张甲为被告吴某某建房，在建房过程某，因脚手架断裂，原告从脚手架上摔落，遭受重伤。原告在湖州中心医院住院治疗24天后出院，花费医药费数万元，后又遵照医嘱休息9个月，经济上蒙受重大损失。被告董某某系建房包工头，原告一直跟随被告董某某干活，原告系被告董某某叫来给被告吴某某建房的，工资由吴某某支付给董某某，再由董某某支付给原告张甲。原告受伤后，被告董某某支付了2500元，被告吴某某支付了3500元，对原告的其他损失两被告至今未赔偿，原告遂诉请本院判令两被告连带赔偿原告各项费用63119.77元并由两被告承担本案诉讼费。
被告吴某某无答辩意见。被告董某某答辩称：被告董某某不应某担赔偿责任。2009年9月1日，张甲为吴某某建房因脚手架断裂摔落受伤是事实，但被告董某某不是包工头，为吴某某建小屋系点工，并非包工，张甲为吴某某建房也不是被告董某某叫来的。原告受伤无钱治疗，董某某支付的2500元只是垫付，并非承担赔偿责任。原告自己亦存在重大过错，原告是酒后作业。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：1.2009年9月29日原告代理人向被告吴某某所作的调查笔录一份，用于证明2009年9月1日下午，原告为吴某某建房因脚手架断裂摔落受伤的事实及原告为吴某某建房，工资是每天100元，两被告间约定房某做点工，系承揽关系，被告董某某系包工头，张甲是按照原来的干活规矩一直跟着被告董某某干活的。被告吴某某质证无异议。被告董某某质证后，对该份调查笔录的真实性无异议，对关联性有异议。认为原告所说的被告董某某系包工头不是事实，原告为吴某某建房，并非被告董某某叫来的。2.板桥村村民委员会出具的证明一份，用以证明原告张甲平某某直跟随被告董某某干活，进一步证明被告董某某是做工的包工头的事实。被告吴某某无质证意见。被告董某某质证后认为该证明不符合证据的三性，没有村委会相关负责人的签字，对此不予认可。3.被告董某某自己出具的证明一份，用以证明原告受伤是在2009年9月1日的下午，地点在石龙村被告吴某某家，受伤的原因是因被告吴某某搭建的脚手架断裂。被告吴某某、董某某质证无异议，4.湖州市中心医院门诊病历一份及费用清单一份（4页）、医疗机构住院收费收据一份，用以证明原告受伤后进行治疗、住院、伤势程度以及总共花费医疗费用为23569.77元的事实。被告吴某某、董某某质证无异议。5.湖州市中心医院医疗鉴定书一份，用以证明原告的后期治疗费用、休息等情况。被告吴某某质证无异议。被告董某某质证后，对该份鉴定书的效力提出异议，认为该份鉴定书未加盖湖州中心医院医务科审批专用章，另建议休息9个月应开具其他相关的诊断证明书予以证实。6.损失清单一份，用以证明原告要求两被告赔偿63119.77元的具体组成（医疗费23569.77元、住院24天的误工费按每天100元×24天是2400元、护理费按每天45元×24天是1080元、伙食补贴费按每天30元×24天是720元、交通费300元、根据鉴定书的鉴定意见，还需要他人护理三个月（护理费是4050元 ）、休息九个月（误工费是27000元）、后期治疗费10000元，合计费用为691119.77元，扣除两被告已经支付的6000元，尚某赔偿63119.77元）。被告吴某某质证无异议。被告董某某质证后，对医疗费数额无异议；对住院24天无异议，对误工费有异议，认为计算标准偏高；对住院护理24天无异议，但认为护理费每天45元偏高，应参照30元每天计算；对伙食补助费无异议；关于交通费300元，被告认可交通费是必需的费用，具体数额需要原告出具相关凭证证实；对鉴定书上所写的需要护理三个月及建议休息九个月有异议，理由与被告董某某对医疗鉴定书的质证意见一致，另对于后期治疗费应该在费用实际发生之后才能确定。被告吴某某未向本院提供证据。被告董某某为证明自己的主张，向本院提交被告代理人与练爱华、张某的谈话笔录两份，用以证明原告与两被告及另两人（练爱华、张某）平时都是在一起干活的，其中原告张甲和被告董某某是大工，其他三人是小工。原告从2009年8月15日起到吴某某家干活，并从吴某某搭建的脚手架上摔落。被告董某某为求证上述谈话笔录的真实性，向本院申请证人张某出庭作证。证人张某到庭向本院提供以下证言：被告代理人对我做的谈话笔录中我所陈述的内容都是我的真实意思表示。我与张甲、董某某、吴某某及练爱华平时都在一起干活，张甲与董某某系大工，一般工资为100元／日。平时做工的工资一般由老板直接支付或由董某某代付。2009年8月13日，我们在另一工地施工时，张甲询问第二天去哪里干活，吴某某表示去他家造小屋，约定工种为点工。事发当日，张甲喝了白酒，并表示头晕。原告质证脚手架断裂是事实，对做点工不是包工没有异议，但认为谈话笔录及证人张某所陈述的部分内容与事实不符，原告系从董某某处得知要去吴某某家干活这一信息的。本院认为，本案需解决以下几个问题：一、原告与两被告之间究竟是何种法律关系？从原、被告双方各自提供的证据及其他一道做工的两人的陈甲看，为被告吴某某建造小屋的该项作业系点工而非包工
的事实全部陈乙致，本院予以认定。为被告吴某某建造小屋，农村小屋的建造施工技术含量较低，主要以提供劳务为主，且该案中报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准来确定的，被告吴某某按大工每天100元、小工每天60元的标准计付报酬，原告张甲、被告董某某等人不存有亏损的风险，且小屋未完工，被告吴某某即已给付按实际做工天数计算的工资报酬，原告张甲、被告董某某等人工资报酬的取得不以交付工作成果为前提，上述情形符合雇佣关系的法律特征，故此项作业中原告张甲、被告董某某等人均受雇于被告吴某某，双方形成雇佣法律关系，而非承揽合同关系。为被告吴某某建造小屋系点工作业，作业人员均以提供劳务为主，且从雇主吴某某处取得工资报酬（原告张甲的工资报酬是由被告吴某某交由被告董某某转付），被告董某某在此项作业中并非包工头（即承包人），被告董某某未从中获取原告张甲的任何利益，且原告张甲与被告董某某均是泥水匠大工，两人的工资相同，两人之间不存在控制、支配和从属关系，故原告张甲与被告董某某之间在此项作业中不存在雇佣关系，也不存在承揽合同关系。二、原告张甲此项作业中人身受到损害，当事人是否有过错及如何担责？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中原告张甲受雇于被告吴某某，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主吴某某承担无过错的侵权责任，不存在免责事由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责。但侵权人有故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。在建造小屋的作业过程某，雇主对雇员负有安全注意和劳动保护的职责义务，原告在从事雇佣活动中从脚手架摔落受伤与被告吴某某搭建的不符合安全要求的脚手架断裂之间具有直接的因果关系，因被告吴某某提供了不符合安全要求的作业工具，虽然被告吴某某承担的是无过错责任，但不可否认其具有重大过失。原告张甲中午饮白酒后作业，如果原告在脚手架未断裂的情况下从脚手架上摔落，则可以认定原告具有过错，但导致原告摔落的原因是被告吴某某搭建的不符合安全要求的脚手架断裂，且原告摔落时间发生在下午三点左右，故不应认定原告对自身损害的发生具有过错。综上，依法不能减轻被告吴某某的赔偿责任。原告认为，如果被告董某某没有责任就不会支付给原告2764元（其中直接给付原告2500元，在医院支付医疗费264元），本院认为，两者之间不存在因果关系。原告张甲与被告董某某之间不存在雇佣关系或承揽关系，被告董某某在作业时，与原告分别在两个山墙作业，原告无证据证明被告董某某对原告人身损害后果的发生有任何过错，也无证据证明原告是由被告董某某召集而来建房，且被告董某某并非此次雇佣活动的受益人，故原告要求被告董某某承担赔偿责任（亦或补偿责任）缺乏请求权基础。至于被告董某某支付该2764元是借给原告使用还是基于对原告的帮助，本院不作处理。三、损害赔偿的范围及具体数额？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”，该条第二款规定“ 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。根据该条第一款的规定，原告的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费应当列入本案的赔偿范围。因原告并未因伤致残，根据该条第二款的规定，在本案中不能请求赔偿因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等费用。经审查，本院认为本案列入赔偿范围的具体款项为：1.就医治疗期间的费用：医疗费23569.77元、误工费1704元（24天×71元／天）、护理费720元（24天×30元／天）、住院伙食补贴720元（24天×30元／天）、交通费300元，合计人民币27013.77元。2.其他：因原告提供的鉴定书其形式和内容均某某合有效证据的法定要求，故对该份鉴定书本院不予认定，原告根据该鉴定书的内容要求被告赔偿41050元的主张没有基础。本案原告因脚手架断裂摔至右胫腓骨下段开放性骨折，虽经住院治疗24天后出院，但该伤势的康复势必需要一定的休息时间，原告在康复期间内无法正常劳动或劳动能力降低，应酌情考虑康复期间合理的误工费，本院酌定出院后的休息时间为150天，该段时间内的误工费为10650元（150天×71元／天），对于该部分费用被告吴某某也应予以赔偿，原告诉请的其他费用，缺乏证据证实，本院不予支持。综上，赔偿费用为37663.77元，扣除被告吴某某已支付的3500元，被告吴某某尚某赔偿原告34163.77元。通过双方当事人的举证质证、当事人的陈述及对以上问题的分析评判，本院对原告提供的证据3、4予以认定；对原告提供的证据1、2中关于点工为被告吴某某建造小屋及原告在作业过程某因被告吴某某搭建的脚手架断裂而摔落受伤的事实予以认定，对其他主观性评价部分本院不予认定；对原告提供的证据5，本院不予认定；对原告提供的证据6中的合法合理部分本院予以认定，其他部分不予认定。对被告董某某提供的证据，本院认为练爱华、张某的证人证言能够互相印证，能基本反映案件事实，且无证据证明该两人与双方当事人存在何种利害关系，其证言可信，本院予以认定。经审理，本院认定以下事实：2009年8月份，被告吴某某雇请原告张甲、被告董某某及案外人练爱华、张某为其建造小屋，原告张甲与被告董某某为大工，工资为每天100元，练爱华、张某为小工，工资每天60元，并约定建造小屋系点工作业。2009年9月1日下午三时左右，因被告吴某某搭建的不符合安全要求的脚手架断裂，原告张甲从脚手架上摔落受伤。后经安吉县人民医院梅某分院及湖州市中心医院治疗诊断，原告伤情为右胫腓骨下段开放性骨折，行内固定术，住院治疗24天，共花费医疗费用23569.77元。依照法律规定应当赔偿的项目及赔偿标准，经本院核算，原告伤害造成的医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补贴费、交通费等各项损失共计37663.77元。事故发生后，被告吴某某支付了医疗费3500元并付清了原告工资（交由被告董某某转付），被告董某某支付了2764元（其中264元系支付医疗费）。原告认为两被告应某担侵权责任，依法应当支付原告赔偿款，原告遂诉请本院判令上述诉讼请求。
本院认为，原告张甲受被告吴某某雇请为被告吴某某建造小屋，双方形成雇佣法律关系。原告作为雇员，在从事雇佣活动中受到伤害，作为雇主的被告吴某某应当承担赔偿责任。被告董某某与原告之间不存在雇佣关系或承揽关系，在本案中不应某担赔偿责任。至于原告主张的后续治疗费用，原告可待实际费用发生后另行主张。对于原告诉请之合理部分本院予以支持，其他部分缺乏证据证实，不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告吴某某于本判决生效之日起十日内给付原告张甲医疗费、误工费、住院护理费、住院伙食补贴费、交通费等各项损失共计34163.77元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费690元（已减半），由被告吴某某负担，限于本判决生效之日起五日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员：鲍高峻
书记员：赵宁吉