上诉人（原审原告、反诉被告）浙江××××建设有限
公司（原称金华金某建设有限公某），住所地金华市××楼。法定代表人朱××。委托代理人伍××。委托代理人涂××。上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××××交易城实业有限公司，住所地龙游县××××交易城西侧。法定代表人许×。委托代理人钟××。委托代理人姚××。上诉人浙江××××建设有限公司与上诉人浙江××× ×交易城实业有限公司建设工程施某某同纠纷一案，衢州市中级人民法院于2009年12月10日作出（2007）衢中民一初字第34号民事判决，浙江××××建设有限公司、浙江××××交易城实业有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院2010年2月1日立案受理后，依法组成合议庭于2010年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人浙江××××建设有限公司委托代理人伍××、涂××，上诉人浙江××××交易城实业有限公司委托代理人钟××、姚××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：原浙江龙游交易城置业有限公某于2007年4月25日更名为浙江××××交易城实业有限公司（以下简称交易××公司）。2005年4月，交易××公司将其开发的龙游交易城一期改造工程西区项目进行公开招标。招标文件3.16规定：中标单位向建设单位交纳合同总价10%的履约保证金，工程庚工验收合格后10天内退还（不计息），履约保证金分四部分，其中质量履约保证金占30%，工期履约保证金占30%，项目班子人员到位履约保证金占20%，安全文明施工履约保证金占20%。12.1规定：本工程验收达到约定条件后，承包人应在30日内提供工程结算给发包人，发包人在提供审核意见后委托造价咨询中介机构审核并报有关部门核准后，按合同约定支甲程款项。15.1规定：特殊专业经发包人要求或经发包人同意的，可另行分包；承包人收取发包人的各分包专业的工程丁包配合费为分包合同总价的3%。原金华金某建设有限公某（现更名为浙江××××建设有限公司，以下简称金某某司或天众公某）参加投标并中标。同年4月20日，交易××公司、金某某司签订一份建设工程施某某同，约定：工程名称为龙游交易城一期改造工程西区，工程内容为1#、6#、9#、10#、11#楼及地下室、连廊等全部施工图内容及招标文件规定的承包内容，工程承包范围为土建、水电安装；合同价款2160万元（固定价），总工期270天。工程付款方式按工程量确认分阶段支付形象进度款的70%，工程庚工验收通过后，支付到总价的70%，工程结算审核后半月内支付到结算价的95%，余下5%作为质保金，质保期满一年时退还2 .5%，余2.5%满二年时结清，质保金不计息。承包人在合同履行期间未出现违约行为，履约保证金在工程庚工验收合格并提供齐全施工方的备案资料10天内退还，履约保证金不计息。逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的3‰支付违约金。同年4月25日，金某某司向交易××公司交纳了履行保证金200万元。5月28日，工程开工。9月l日，交易××公司、金某某司签订一份建设工程甲补充协议，约定：金某某司因工期滞后同意被扣罚履约保证金的10%，工程庚工日期按原合同执行，如金某某司能按招标文件和施工合同要求或经努力赶工期减少滞后工期一个月完成工程乙，罚没款可退还。交易××公司扣除金某某司工期履约保证金20万元。2006年9月8日，工程通过竣工验收，质量评定为合格。同年9月27日，工程庚工验收备案。11月10日、12月14日、12月30日，交易××公司分别返还金某某司履约保证金50万元、30万元、20万元。交易×× 公司先后共支付金某某司乙款1674.4517万元。后双方为工程款的结算产生分歧，金某某司于2007年5月29日诉至原审法院，请求判令：一、交易××公司支甲程款768.5962万元。二、交易××公司支付逾期付款违约金361.388958万元。三、交易 ××公司返还履约保证金80万元及逾期返还履约保证金利息51723元。四、金某某司对本案建筑工程戊折价或拍卖价款的优先受偿权。五、由交易××公司承担诉讼费。交易××公司提
原审法院认为：金某某司与交易××公司签订的建设工程施某某同及建设工程甲补充协议，系双方真实意思表示，且不违反法律与行政法规的强制性规定，应为合法有效。交易××公司将龙游交易城一期改造工程西区的土建及水电安装工程发包给金某某司甲建，双方之间建设工程施某某同关系成立，均应各自按照合同约定全面履行自己的义务。本案本诉部分的争议焦点之一为工程丁造价、及逾期利息和逾期付款违约金。工程庚工后，交易××公司应按约在收到金某某司乙结算资料后提出审核意见并委托造价咨询中介机构审核，但交易××公司仅自行审核而未按约对外委托审核，导致工程款项未能及时结算。虽双方所签订的施工合同通用条款第33条及招标文件12.1对竣工结算方式作了规定，但并不能推定出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件后不委托造价咨询中介机构审核，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。故金某某司主张按其提交的结算书确定工程造价，依据不足。经司法鉴定，结合双方举证，原审法院认定工程造价为2008.2503万元。交易××公司已共向金某某司丁工程款1674.4517万元。根据合同约定“工程付款方式按工程量确认分阶段支付形象进度款的70%金额，工程庚工验收通过后，支付到总价的70%”，本案工程于2006年9月8日经竣工验收，至2006年9月9日起，交易××公司应付至总造价的70%，即1405.77521万元。而交易××公司至2006年9月9日实际支付的工程款项已超过总价款的70%，故交易××公司不存在逾期支付进度款。合同约定“工程结算审核后半月内支付到结算价的95%”，但因交易××公司未按约及时对工程造价委托造价咨询中介机构审核，可视为交易××公司在收到金某某司丙工结算文件后的15天之内即应付款。金某某司于2006年11月8日向交易××公司提交了竣工结算文件，故在2006年11月24日前，交易××公司应付至工程款的95%，即1907.837785万元（2008 .2503万元×95%）。至此，交易××公司尚欠工程款233.386085万元（1907.837785万元- 1674.4517万元）。合同约定“余下5%作为质保金，质保期满一年时退还2.5%，余2.5%满二年时结清”，庭审中金某某司主张质保金应分别于2007年8月1日、2008年8月1日返还质保金共计100.412515万元（2008.2503万元×5%），交易××公司对质保金返还的时间及比例无异议，对相应时间及比例予以确认。合同约定“逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的3‰支付违约金”，交易××公司认为该违约金标准过高，要求适当降低。工程款作为金钱给付，与民间借贷合同的标的物一致，其违约金可考虑以不超过银行同类贷款利率的4倍为限。2009年1月23日，原审法院从交易××公司帐户内扣划20万元至金某某司帐户，该笔款项的违约金作相应扣除。本案本诉部分的争议焦点之二为是否应返还相应履约保证金。根据招标文件、合同、补充协议规定：履约保证金200万元分为四部分，即质量履约保证金占30%为60万元，工期履约保证金占30%为60万元，项目班子人员到位履约保证金占20% 为40万元，安全文明施工履约保证金占20%为40万元，工程庚工验收合格并提供齐全施工方的备案资料后10天内退还，履约保证金不计息。工程于2006年9月27日经竣工验收备案，故履约保证金应于2006年10月7日前退还。但在施工过程己，金某某司因施工工期滞后被扣罚10%，即20万元履约保证金。同时，工程的实际施工工期超出约定工期，故工期履约保证金60万元按约可不再返还，其余履约保证金140万元应由交易××公司按约返还金某某司。交易××公司主张项目班子人员未到位，该项履约保证金亦不予返还，但未能提供充分证据，不予支持。金某某司主张逾期返还保证金的利息按每日万分之二的标准计算，在法律规定之合理范围内，予以支持。本案本诉部分的争议焦点之三为金某某司对本案工程是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案龙游交易城一期改造工程西区工程为商业用房，依其性质可以进行折价或拍卖。本案工程优先权的期限应从工程款数额确定之日起计算，而本案工程造价系在诉讼过程己通过司法鉴定所确定，故本案金某某司就承建的龙游交易城一期改造工程西区工程戊工程价款优先受偿权。本案反诉部分的主要争议焦点为金某某司是否应承担工期延误违约金及赔偿相应损失并不得返还80万元履约保证金。交易××公司的反诉请求是基于某某公某延误工期及在施工过程己项目班子人员不到位，而主张承担违约责任并赔偿损失。通常违约金应视为损失赔偿，如果违约金不足以补偿损失时才再适用赔偿金。金某某司因实际施工工期超过约定工期，在本诉中已认定工期履约保证金60万元不予返还。现交易××公司就其实际损失已大于60万元，未能提供充分证据予以证实，故对交易××公司要求金某某司另行支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，金某某司要求交易××公司支甲程款、退还履约保证金及对工程款享有优先受偿权的诉讼请求和交易×× 公司要求不得返还履约保证金的反诉请求，对其合理部分，均予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条之规定，于2009年12月10日判决：一、交易××公司支付金某某司乙款313.7986万元及逾期付款违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。其中：以233. 386085万元为基数，从2006年11月24日起计算至2007年7月31日止；以283.592343万元为基数，从2007年8月1日起计算至2008年7月31日止；以333.7986万元为基数，从2008年8月1日起计算至2009年1月22日止；以313.7986万元为基数，从2009年1月23日起计算至判决确定的给付之日止）。二、交易××公司返还金某某司履约保证金40万元并支付利息（按每日万分之二标准计算，其中：以140万元为基数，从2006年10月8日起计算至2006年11月9日止；以90万元为基数，从2006年11月10日起计算至2006年12月13日止；以60万元为基数，从2006年12月14日起计算至2006年12月29日止；以40万元为基数，从2006年12月30日起计算至判决确定的给付之日止）。上述一、二项均限于判决生效之日起十日内履行完毕。三、金某某司在工程×× ××内对所承建的龙游交易城一期改造工程西区工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。四、驳回金某某司的其他诉讼请求。五、驳回交易××公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费94709元，财产保全费5000元，合计99709元，分别由金某某司负担65709元，交易××公司负担34000元；反诉案件受理费30674元，分别由交易××公司负担25674元，金某某司负担5000元；司法鉴定费16万元，分别由金某某司负担105000元，交易××公司负担55000元。宣判后，天众公某（即金某某司）上诉称：（一）原判无视天众公某提交的作为结算依据的竣工结算文件，而以鉴定结论为据，认定工程造价2008.2503万元，属事实认定错误。1、原判以通用条款为由，认定不能推定双方当事人具有发包人收到竣工结算文件后不委托中介机构审核，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，是错误的。双方签订的专用条款第33条约定：“竣工结算，结合招标文件，按财建（ 2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》办理。”该办法第16条规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或者合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”由此可见，双方明确约定了交易× ×公司收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可天众公某提交的竣工结算文件。鉴于交易××公司未在约定的期限内对结算报告及资料提出意见，根据最高人民法院《关于建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条规定，应按天众公某提交的结算书确定工程款。2、原判以鉴定结论为据，认定工程造价2008.2503万元，是错误的。（1）联合咨询公某未取得司法鉴定许可证，鉴定人员未取得司法鉴定执业证，均不具备鉴定资质。（2）鉴定结论超出了鉴定范围。施工合同约定合同价款2160万元，属固定价。天众公某申请原审法院对施工合同固定价范围以外的增减工程部分委托鉴定，但该鉴定报告超出了委托鉴定范围，对约定以固定价结算的工程部分也进行了鉴定，超出了鉴定范围。（3）增加的工程己包括土建增加部分和水电安装增加部分，天众公某提供了决算依据，但鉴定报告却对水电安装造价未予鉴定。（二）原判因竣工日期和工程造价认定错误，从而导致认定工程进度款错误。1、原判认定工程庚工日期为2006年9月8日缺乏事实依据。施工合同通用条款32.4约定：“工程庚工验收通过，承包人递交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。”交易××公司于2006年7月24日签收了天众公某提交的竣工验收报告，7月31日组织竣工验收。验收纪要认为该工程的整体外观较好，其中基础主体、装饰、给排水、电气各部分为合格。据此，应认定2006年7月24日为竣工日期。2、原判认定交易××公司没有逾期支付进度款，与事实不符。施工合同约定合同价款2160万元，工程付款方式按工程量确认，分阶段支付形象进度款的70％，工程庚工验收通过，支付到总价的70％。该总价的70％是指合同价款2160万元的70％，即应支甲程进度款1512万元。2006年7月31日竣工验收通过之日，交易城实付工程进度款1352.5万元，未达到约定的70％。原判以鉴定结论确定支甲程进度款基数，认定交易××公司没有逾期支甲程进度款，是错误的。（三） 原判认定违约金过高，予以调低，缺乏事实和法律依据。施工合同约定“逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的千分之三支付违约金”，该约定是双方真实意思表示，合法有效。原判认定违约金以不超过银行同类贷款利率的4倍为限，不但违背事实，而且不足以补偿天众公某实际损失，显失公平。（四）原判认定交易××公司40万元工期履约保证金无需返还，没有依据。由于交易××公司未依约足额支甲程进度款，工程设计变更及交易××公司另行发包的东区工程道路封闭致使停工等原因导致工期延误。根据通用条款第13条和合同法第283条规定，该工期延误应视为对工期顺延，从而实际施工工期并没有超出约定工期，天众公某无需承担违约责任，交易× ×公司应返还40万元的工期履约保证金。（五）原判因认定工程造价错误，导致判决天众公某在远低于其应获得的工程款余额的313.7986万元范围内对该工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权，是错误的。请求二审法院撤销原判第二、四项，改判支持天众公某的诉讼请求，驳回交易××公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费由交易××公司承担。交易××公司上诉称：（一）天众公某于2006年11月22日补交材料后递交了要求结算的资料。同年12月27日，交易× ×公司即向其送达了审核的结算造价书，天众公某否认了该结算造价书。依据合同约定及财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第14条、第18条规定，工程庚工后，交易× ×公司有权选择自行审核或委托工程造价咨询机构审核，如双方达成一致意见，交易××公司自行审核或委托他人审核的结算造价就形成最终结算书。如双方不能达成一致意见，则均可委托工程造价咨询机构进行审查，而并非一定必须是交易×× 公司。由于双方未能就工程造价和委托审核的中介咨询机构达成一致意见，天众公某选择了诉讼解决，直至2008年3月15日才提出司法鉴定申请。2009年3月3日，鉴定机构出具鉴定报告确定了工程造价，才能按照“工程结算审核后半个月内支付到结算价的95％”的约定，从2009年3月18日起，交易××公司才有义务将工程款支付到审核价的95％，逾期未付的承担违约责任。原判认定交易××公司应从2006年11月24日（即收到天众公某竣工结算文件15天之后）支付逾期付款违约金系错误的认定，从2009年3月18日起交易××公司才有义务将工程价款支付到审核价的95％，逾期未付承担违约责任。（二）原判对交易××公司诉请的要求天众公某支甲期违约金114.8441万元不予认定，是错误的。根据合同约定，天众公某延误工期198天应承担工期违约金114.8441万元。工期违约条款与履约保证金条款无关，两者系独立的约定。法律确有规定违约金与赔偿损失只能计算一项，一般计算违约金，只有在实际损失大于违约金时才计算赔偿损失。但是施工合同专用条款47.7约定：如承包方某误工期，除承担应承担责任外，尚应承担延误期内的监理费、施工变压器租赁费等相关费用。这是双方当事人的特别约定，且没有违反国家强制性规定，其效力应予支持。交易 ××公司在一审中提交的证据即赔偿清单及支付凭证，是交易 ××公司赔偿业主的结算清单，交易××公司已支付相关赔偿费用，损失已经实际发生，该实际损失已达到75.7217万元，高于60万元，即便按照实际损失大于违约金时计算赔偿损失的规定，也应判决天众公某赔偿损失75.7217万元。合同约定的项目经理宋甲从未到项目主持过工作，中标通知书附表中明确的项目工程技术管理人员在2005年6月6日全部被天众公某更换，足以表明天众公某投标时承诺的项目班子人员未能到位。即使是调整后的项目班子成员中的主要负责人宋乙也不在项目中主持日常某作。原判认定交易××公司提出项目班子人员未到位，该项履约保证金不予返还的主张，但未能提供充分证据，不予支持，是错误的。（三）最高人民法院法释（2002）16号批复规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程庚工之日或者建设工程辛同约定竣工之日起计算。案涉工程在2006年9月8日竣工，天众公某在2007年5月29日提起诉讼要求优先受偿权时，已超过法定的六个月期限，优先受偿权已丧失。原判认定工程优先权期限从工程款数额确定之日起计算，是错误的。请求二审法院撤销原判第一、二、三、五项，并予改判。天众公某、交易××公司在法定期限内对相对人的上诉均未提出书面答辩状。天众公某的委托代理人在二审庭审中针对交易××公司的上诉请求和理由辩称：（一）原判认定交易××公司于2006年11月8日收到完整竣工结算资料是正确的。交易××公司收到竣工结算资料后在约定期限内未予答复，也未提出异议，拒不依约委托中介机构审核，却假冒中介机构拖延竣工结算。由于对竣工结算款支付约定不明，根据司法解释规定，应从工程交付之日即2006年7月31日支乙工结算款，交易××公司要求从2009年5月19日起算逾期结算款的违约金，于法无据。（二 ）交易××公司要求天众公某承担工期违约金不能成立。1、根据约定，竣工日期应是天众公某向交易××公司提交竣工验收报告的日期，即2006年7月24日，交易××公司认为竣工日期为2006年9月8日不成立。2、合同约定工期总日历天数270天。工程于2005年5月28日开工，2006年7月24日竣工，实际总日历天数为421天，扣除交易××公司鉴证的顺延工期88天，天众公某实际延误工期60天（已罚没20万元履约保证金），不存在延误工期198天。3、补充协议签订之后的工期延误非天众公某原因所致，不应对此承担责任。（三）补充协议签订后，交易××公司按月进行考核，没有发生天众公某违反补充协议受处罚的情况，案涉工程甲中形成了50余份监理例会纪要，交易 ××公司提供的9份，均有3名以上项目班子人员参加例会。交易××公司要求不得返还项目班子人员履约保证金不能成立。（四）建设工程价款优先受偿权的期限应从工程款确定之日起计算，本案工程价款是在诉讼过程己通过鉴定确定，故天众公某享有该优先权。要求二审法院驳回交易××公司的上诉请求。交易××公司的委托代理人辩称：（一）交易××公司在2006年12月27日已经将经过审核的决算书交给天众公某，没有超过决算文件规定的期限。鉴定机构所作的鉴定结论是正确的。（二）初验收后由于很多问题无法达到竣工要求，进行了返修，返修后在质量检验站的监督下于2006年9月8日进行了验收，竣工日期应是2006年9月8日。按决算后的总价计算工程进度款，没有不按规定支甲程进度款。（三）原审法院对于违约金问题的判决是不正确的。（四）已有大量的证据和事实表明工期延误198天，40万元保证金是要扣减的。要求二审法院驳回天众公某的上诉请求。二审期间，天众公某提出以下新的证据材料：证1、全国人大常委会法制工作委员会法工委复（2008） 10号意见，拟证明鉴定机构及鉴定人员应依法登记；衢中法（ 2007）116号通知违反法律规定，不具有法律效力；本案鉴定机构未经登记和公告，不具有鉴定资格。证2、原审法院的司法鉴定委托书，拟证明法院委托的范围是固定价以外的增减工程部分造价进行鉴定，而鉴定机构超出了委托鉴定范围进行鉴定。证3、浙江省高级人民法院浙高法鉴（2004）11号意见、联合咨询公某的工程壬费计取函、天众公某交纳鉴定费凭证，拟证明鉴定机构多收了鉴定费，原审判决天众公某承担的鉴定费不合法、不公平。交易××公司认为天众公某提供的前述证据材料均是复印件，对真实性无法确认，与本案没有关联，且均是在原审判决之前已经形成，不属二审新证据。本院审核认为：天众公某提出的前述证据材料均系复印件，且所显示的内容不能证明天众公某提出该证据所要证明的对象，不作为认定本案事实的证据采用。本院经审核双方当事人在诉讼中提出的证据，对原判决事实予以确认，同时，还认定以下事实：施工招标文件2.2.3规定：凡是本次招标范围内的工程量 （施工图纸及招标文件中所含的），无论招标书中是否包含，中标后，除有设计及招标人需变更调整外，其余一律不得调整。由于招标人或图纸原因造成的变更，由中标人统一施工，工程量以招标人及监理单位签证的工程量为准。单价及费率按投标文件同等处理；中标人预算书中没有的项目，则由中标人按标底编制依据编制单价，经监理、招标人审核后作为该项目的结算单价；招标人暂定价部分按监理及招标人签认价为结算价。根据双方当事人的陈述，在实际施工中，案涉工程进行了变更调整，其中部分房屋原设计的第四层未建造，三层向北扩大5米。龙游交易城一期改造工程1#、6#、9#、10#、11#楼竣工初验纪要记载：工程于2006年7月31日进行验收，工程整体外观较好，其中基础、主体、装饰、给排水、电气各部分为合格，但也存在局部墙面有色差等问题，要求整改。天众公某进行了整改，于2006年8月6日提出整改报告。2006年9月8日进行竣工验收。天众公某对于2006年9月8日就案涉工程验收情况，进行了整改，于2006年9月15日提出整改报告。监理单位在该整改报告上签署“已整改”意见。经金华市工商行政管理局江南分局核准，金华金某建设有限公某更名为浙江××××建设有限公司。
出反诉，请求判令：一、金某某司丁工期延误违约金114.8441万元，赔偿逾期支付违约金的利息损失72351元。二、金某某司甲担因工期延误而造成的实际损失58.5898万元。三、金某某司甲担因工期延误而造成的监理延期服务费15.5569万元，变压器租赁费15750元。四、确认金某某司不得返还工期履约保证金、项目班子人员到位履约保证金100万元。五、反诉费由金某某司甲担。在诉讼中，交易××公司变更第四项诉讼请求为：判令金某某司不得返还工期履约保证金、项目班子人员到位履约保证金80万元。在诉讼过程己，为解决农民工工资问题，原审法院作出 （2007）衢中民一初字第37-7- 2号民事裁定，责令交易××公司先行支付金某某司乙款20万元。2009年1月23日，原审法院从交易××公司帐户内扣划20万元至金某某司帐户。2008年3月15日，经金某某司申请，原审法院对案涉工程造价委托衢州市联合工程咨询有限公某（以下简称联合咨询公某）进行司法鉴定。2009年3月3日，原审法院收到联合咨询公某出具的衢联合司（2008）建鉴字第008号工程造价司法鉴定报告；同年4月13日、5月4日，分别收到《工程造价司法鉴定补充说明》各一份；10月9日，收到《关于龙游交易城一期（ 西区）改造工程造价鉴定中的水电安装造价和部分交易××公司单独分包工程配某某无法鉴定的说明》一份。综合本案实际案情，原审法院认定本案工程造价为2008.2503万元。
本院认为：天众公某与交易××公司签订建设工程施某某同，天众公某进行了施工的事实清楚，对于双方当事人在上诉中争议的问题，本院根据已查明的案件事实和相关法律规定，作以下分析认定：（一）关于工程价款问题。案涉工程庚工后，交易×× 公司在收到天众公某工程结算资料后进行了审核，并将审核意见告知了天众公某，天众公某对交易××公司的审核结果提出异议，之后，双方未共同或单独委托造价咨询中介机构进行审核，即纠纷成讼，导致工程款项未能及时结算。双方虽在施工合同专用条款中约定，竣工结算，结合招标文件，按财建（2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》办理，但并未约定适用的具体条款；作为双方当事人合同组成部分的通用条款第33条、以及招标文件12.1也对竣工结算作了规定，但前述条款规定的结算方式均不能推定出发包人收到竣工结算文件后不委托造价咨询中介机构审核，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的意思。故本院认为，由于双方当事人在合同中并未约定发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件，并按此结算工程价款，故天众公某提出按其提交的工程结算书确定工程价款的主张，没有依据。在诉讼中，经天众公某申请，原审法院委托联合咨询公某对案涉工程价款进行鉴定。联合咨询公某系获准加入原审法院司法鉴定人名册的建设工程审价机构，参与本案工程造价鉴定的人员具有造价工程师的资格，因此，作为案涉工程造价鉴定单位的联合咨询公某以及参与鉴定的人员，均具有相应的资质，原审法院委托其进行鉴定，符合法律规定。天众公某对鉴定机构及参与鉴定人员的资质所提的异议，本院不予采信。施工合同约定案涉工程为固定价2160万元，但作为合同组成部分的施工招标文件2.2.3规定，由于招标人或图纸原因造成的变更等，由中标人统一施工，调整工程结算价款。本案在施工过程己，工程变更较大，其中包括原建造4层，实际施工时变更为3层，但3层整体向北扩大5米。鉴定机构联合咨询公某根据工程变更和实际施工情况，对增减部分进行评估，在合同固定价的基础上，加上增加部分，减去减少部分，作出鉴定结论，并未超出原审法院委托鉴定范围。由于双方未完整提交水电安装资料，鉴定机构无法对水电安装部分增减的工程价款作出鉴定，原审法院按合同约定的价款计取，并无不当。据上，本院认为，原审法院以联合咨询公某的鉴定结论等作为认定案涉工程价款的依据，并据此确认工程价款为2008.2503万元，是正确的。（二）关于逾期付款违约金问题。因案涉工程设计变更较大，实际的工程价款较原合同约定的工程价款存在较大变化，对此双方当事人在施工时是明知的，原审法院以鉴定结论确定支甲程进度款的基数，认定交易××公司没有逾期支甲程进度款，符合本案实际，并无不当。原审法院认定交易××公司未按约及时对工程造价委托造价咨询中介机构审核，可视为交易××公司在收到天众公某竣工结算文件后的15天之内即应付款，符合合同约定；且此时，工程已经交付给交易××公司，按照最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定精神，交易××公司亦应承担相应的逾期付款违约责任。交易××公司在诉讼中提出合同约定的逾期付款违约责任，每延迟一天，按应付工程款的3‰支付违约金的标准过高，请求予以调整的主张，本院认为，根据 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（ 二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案工程价款作为金钱给付，交易××公司逾期支付，给天众公某所造成的实际损失相当于按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，违约金可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计取。（三）关于天众公某是否应承担工期延误违约金、赔偿相应损失并不得返还80万元履约保证金问题。案涉工程于2006年7月31日进行验收后，对部分工程提出了整改意见。天众公某进行了整改，于2006年8月6日提出整改报告。2006年9月8日进行竣工验收。天众公某对2006年9月8日就案涉工程验收情况，进行整改，于2006年9月15日提出整改报告，监理单位在该报告上签署“已整改”意见。天众公某以施工合同通用条款32.4约定为由，提出以交易××公司签收天众公某提交的竣工验收报告的日期2006年7月24日为竣工日期的主张，缺乏依据，本院不予采信。故本院认为原审法院认定案涉工程于2006年9月8日通过竣工验收，是正确的。在施工过程己，天众公某因施工工期滞后，经双方协商并签订了补充协议，天众公某被扣罚了10%，即20万元履约保证金。同时，工程的实际施工工期超出约定工期，故原审法院认定工期履约保证金60万元按约可不再返还，是正确的。在实际施工过程己，天众公某对合同约定的项目负责人作了更换，更换后的项目班子人员实际参与了施工，对此，工程联系单、监理例会纪要等均有记载，交易× ×公司对此也是明知的，且在实际施工中，并未对更换项目班子及人员未到位等事项提出异议，故原审法院对交易××公司提出的因合同约定的项目班子人员未到位，天众公某该项履约保证金不予返还的主张，不予支持，是正确的。由于工程工期延误，交易××公司认为其向购房人支付了赔偿金，为此提供了支付赔偿款的依据，本院经审查，交易××公司为此所提出的依据，难以认定交易××公司向购房人支付了75万余元赔偿款；再者，案涉工程的主要部分虽由天众公某承建，但在实际施工中，由于工程变更较大，部分工程由交易××公司发包给天众公某以外的第三人施工等情形，工期延误并非全系天众公某原因，也不应由天众公某承担工程延误的全部责任。故原审法院认定交易××公司就其实际损失已大于60万元，未能提供充分证据予以证实，故对交易××公司要求天众公某另行支付违约金并赔偿损失的诉讼请求，不予支持，本院认为并无不当。（四）关于天众公某提出的建设工程价款优先受偿权是否能支持问题，双方当事人在二审中对该问题主要争议是天众公某行使建设工程价款优先受偿权期限的起算时间。案涉工程虽于2006年9月8日竣工，但在天众公某于2007年5月29日提起诉讼并提出建设工程价款优先受偿权时，工程价款尚无法确定，原审法院认定本案建设工程价款优先受偿权的期限应从工程款数额确定之日起计算，而本案工程价款系在诉讼过程己通过司法鉴定确定，故天众公某就承建的龙游交易城一期改造工程西区工程戊建设工程价款优先受偿权，本院认为原审法院的前述认定符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的精神和本案建设工程施某某同的实际情况，可予以维持。综上分析，交易××公司就逾期支甲程价款应承担的违约金所提出的意见中有理部分，本院予以支持；交易××公司提出的其他上诉请求，以及天众公某提出的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持衢州市中级人民法院（2007）衢中民一初字第34号民事判决第二、三、四、五项。二、变更衢州市中级人民法院（2007）衢中民一初字第34号民事判决第一项为：浙江××××交易城实业有限公司支付浙江××××建设有限公司工程款313.7986万元及逾期付款违约金（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中：以233.386085万元为基数，从2006年11月24日起计算至2007年7月31日止；以283.592343万元为基数，从2007年8月1日起计算至2008年7月31日止；以333.7986万元为基数，从2008年8月1日起计算至2009年1月22日止；以313.7986万元为基数，从2009年1月23日起计算至判决确定的给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费94709元，财产保全费5000元，合计99709元，分别由浙江××××建设有限公司负担62008元，浙江××××交易城实业有限公司负担37701元；反诉案件受理费30624元，减半收取15312元，分别由浙江××××交易城实业有限公司负担12816元，浙江××××建设有限公司负担2496元；鉴定费16万元，分别由浙江××××建设有限公司负担105000元，浙江××××交易城实业有限公司负担55000元。浙江××××建设有限公司上诉部分案件受理费94709元，由浙江××××建设有限公司负担；浙江××××交易城实业有限公司上诉部分案件受理费30624元，分别由浙江××××交易城实业有限公司负担3万元，浙江××××建设有限公司负担624元。本判决为终审判决。
审判长：袁松杰代理审判员：张士冬代理审判员：田建萍
书记员：李文丽