上诉人（原审被告）项某某。被上诉人（原审被告）裘某某。委托代理人（特别授权代理）朱某。被上诉人（原审原告）朱某某。委托代理人（特别授权代理）王某某。
上诉人项某某、裘某某因建设工程施甲同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第2621号民事判
原审判决查某：原告系自然人，不具有建设工程施工资质。被告的园林工程未经规划、国土、建设等行政机关审批。2008年4月21日，原、被告签订“园林工程施乙包协议书”一份，双方约定由原告承包施工被告所有的“项氏山庄园林工程 ”，工程内容为项氏山庄的凉亭、长廊、假山、池塘及道路等，工程承包范围：施工图中的基础、土建及安装等；承包方式为包工包料。工期为四个月，即自2008年5月1日至2008年8月31日，工程造价约定为一次性包死造价为908000元。施工图以外的工程变更、工程某以甲方或其授权的监理签单为准。工程款支付方式为：在工程基础完工时付10%，假山做好时付10%，在竣工验收合格时付20%，2009年春节前付10%，其余20%工程款在验收合格后满一年支付。施工期间，因该工程未经审批，被有关部门查处，造成无法正常施工，致使原告中途停工。被告变更的工程由红松木做的木柱改为由红桃木做的木柱、小青瓦改为琉璃瓦，增加了凉亭“牛腿”23只。变更工程均系增加了工程造价。2008年10月5日，原告承建的园林工程完工。截至2009年7月，被告支付原告工程款580000元。审理中，原告对增加和变更的工程部分，请求另行主张民事权利。以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、两被告户籍资料、2008年4月21日双方签订的园林工程施甲同承包协议书1份、图纸10份、照片1份、交付使用的录像资料1份、证人钱某的证人证言、证人安某证人证言、本院出示的（2008）嵊行执字第401号、（2008）嵊行审字第369号、执行通某某、嵊州市国土资源局行政处罚告知书、处罚决定书、强制执行申请书等相关的诉讼文书等证据所证实。原审判决认为：因原告无相应的建筑资质，被告的建设项目未经审批，原、被告于2008年4月21日签订的园林工程施乙包协议书属无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施甲同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。第十四条第（三）项的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告在原告完工后，进行了下一道工序的施工，现已使用了该建筑物，视为该工程竣工验收合格。被告有义务按照合同的约定支付相应的工程款。审理中，原告未出示被告实际使用该建筑物的具体时间，故原告请求的利息损失应从起诉之日起计算。原告施工中变更工程均系增加了工程造价，同时，增加了凉亭“牛腿”23只，故对双方约定的一次包死工程某未予减少。原告对增加和变更的工程部分，请求另行主张民事权利，本院予以准许。综上，原告合理的诉讼请求，本院予以支持；对其过高利息损失之诉讼请求，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五） 项，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、项某某、裘某某支某某余某某程款328000元、返还朱某某保证金40000元及上述给付款项自2009年11月16日起至本判决确定付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率支付利息损失，款于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回朱某某的其余诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《 中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8238元，减半收取4119元，由朱某某负担1500元，项某某、裘某某负担2619元。上诉人项某某、裘某某上诉称：一、一审判决认定讼争工程由上诉人实际使用并视为验收合格错误。二、本案讼争工程至今未经验收合格，上诉人也未实际使用，故主张支付工程款缺乏法定前提，本案应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。三、讼争工程被上诉人至今未向上诉人提交验收报告，要求组织验收，根据最高人民法院建设工程施甲同司法解释第十四条规定，应以验收合格之日为竣工日期，根据双方施工合同约定，被上诉人应当每天按总造价千分之一赔偿延期损失，该损失并可从应付工程款中直接扣除。四、退一步说，即使一审判决的认定完全正确，其对剩余20%工程款和履约保证金的支付判令与其他款项同步支付也合同约定和其认定自相矛盾而错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人裘某某答辩称：一、经过一审调查已经查某上诉人对园林工程某某已在使用过程中，主要可以在以下事实得到证明：1、被上诉人提供的现场录像资料中可以看出上诉人已经投入了使用；2、从现场的整个设施的安装以及园林工程整个池塘水的注入，由被上诉人施工的假山都被池塘中的水浸没，上诉人种植了花，接了电，并在使用。3、一审法院到现场进行了勘验，从勘验的情况看也可以看出上诉人已经实际投入使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施甲同纠纷案件适用法律问题的解释第14条第3项的规定，本案上诉人在被上诉人完工以后进行了其他工程的进一步施工，并完成了整个园林工程，根据现场，上诉人又实际投入了使用，应视为园林工程竣工验收合格。二、被上诉人于2008年10月份完成了全部的施工，并交付上诉人实际使用。根据双方签订的协议约定，质量保证金在验收合格后一年内付清，上诉人已于2008年10月份实际使用应视为验收合格的法律规定，质保金应从2008年10月份开始计算一年，也就是说到2009年10月份已满一年，故被上诉人要求上诉人支付质保金的请求符某某同的约定也符合法律的规定。综上，一审判决合情合理合法，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提供新的证据。
决，向本院提起上诉。本院于2010年3月9日立案受理并依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查某的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一是原审判决认定上诉人已实际使用讼争的园林工程、视为工程验收合格是否正确以及上诉人是否应付工程款。原审法院根据被上诉人提供的相关证据，并到工程现场进行实地勘验，上诉人已实际使用讼争的园林工程。原审判决认定：“依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施甲同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。第十四条第（三）项的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案被告在原告完工后，进行了下一道工序的施工，现已使用了该建筑物，视为该工程竣工验收合格。被告有义务按照合同的约定支付相应的工程款”并无不当。本案的争议焦点之二是上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任的主张是否正确。由于被上诉人无相应的建筑资质，上诉人的建设项目未经审批，故双方当事人签订的园林工程施乙包协议书应属无效。据此，上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约责任的主张显然不能成立。本案的争议焦点之三是原审判决一并支付工程款与双方合同约定“其余20%工程款在验收合格后满一年支付”工程款是否存在矛盾。由于被上诉人无相应的建筑资质，上诉人的建设项目未经审批，故双方当事人签订的园林工程施乙包协议书应属无效，无需按照双方合同约定“其余20%工程款在验收合格后满一年支付”工程款。原审判决根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施甲同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。”之规定，判决上诉人一并支付工程款并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原
审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6820元，由上诉人项某某、裘某某负担。本判决为终审判决。
审判长：章建荣审判员：毛振宇审判员：方艳
书记员：李琼珏