上诉人（原审原告）温岭市××建筑工程有限公司，住
所地温岭市××街道××城。法定代表人王××。委托代理人冯××。上诉人（原审被告）台州××鹰服饰有限公司，住所地温岭市××大厦××室。法定代表人胡××。委托代理人邱××。上诉人温岭市××建筑工程有限公司与上诉人台州×× 鹰服饰有限公司建设工程施某某同纠纷一案，台州市中级人民法院于2007年9月29日作出（2006）台民一初字第77号民事判决，温岭市××建筑工程有限公司、台州××鹰服饰有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2008年3月5日公开开庭审理了本案，温岭市×× 建筑工程有限公司的委托代理人冯××，台州××鹰服饰有限公司的委托代理人邱××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2005年11月18日，温岭市××建筑工程有限公司（以下简称长虹××）、台州××鹰服饰有限公司（以下简称鸿鹰× ×）签订一份《建设工程施某某同》，约定：鸿鹰××将位于温岭市开发区二期工业园区内的4#、5#、6#、7#厂房及综合楼土建（含桩）工程发包给长虹××施工。开工日期2005年12月10日，竣工日期2006年11月10日。合同价款每幢475万元，综合楼价格另行确定等内容。同年11月22日，双方订立《补充协议》，对工程造价等内容进行了变更。合同订立后，由于鸿鹰 ××将原发包给长虹××的打桩工程转包给他人施工中发生延期，引起纠纷。2006年1月16日，长虹××给鸿鹰××报告一份，要求鸿鹰××尽快完成场地回填并返还保证金。后，鸿鹰 ××退还长虹××诚信保证金。同年2月17日，鸿鹰××（甲方）、长虹××（乙方）经协商签订一份《补充协议》，其中第四条规定：“根据施甲同及甲方某某，工程定于2005年12月份开工，在2005年12月19日甲方已试桩开始施工。现因甲方原因，未能连续施工，因此造成的相应损失甲方同意适当的赔偿，具体损失由乙方出具损失费某，甲方审核签字。”《建设工程施某某同》及《补充协议》签订后，长虹××开始了一系列施工前期的准备工作，包括组织施工人员、搭建施工临时厂房、采购建筑材料、租赁施工设备等。4月6日，温岭市人民政府召开协调会议，决定按照“政府需要，企业自愿，公平合理” 的原则，收购鸿鹰××的土地用于解决其他重点外资项目用地。会议对鸿鹰××提供的总额为4268.35万元（含土地价款、工程投入、招商费某等项）的费某某单，审查确认该宗土地收购总额为4159.35万元。4月11日，鸿鹰××向温岭市人民政府递交了申请报告，同意市政府方案，在返回投入费某的前提下让出地块，申请政府收回其于2004年12月以578万余元受让取得的国有土地使用权。4月22日，鸿鹰××与温岭市土地管理部门签订了价款为1556.32万元的国有土地使用权收购合同。2006年4月5日，长虹××向鸿鹰××出具一份《停工期间人员待岗设备闲置损失费某某单》，由鸿鹰××驻地工程师赵某东审核后，报鸿鹰××总经理陈某某于4月11日在该清单上签字收到并盖具公章。该清单列明机械设备闲置费及施工班组人员停工工资按2月7日起计算，管理人员停工工资按打桩日期12月19日起计算，以上合计每天费某24794元（其中管理人员停工工资每天合计2955元，机械设备闲置费及施工班组人员停工工资每天合计21839元）。4月18日，鸿鹰××给温岭市经济开发区管委会的报告中说明了该地块基建项目已发包给长虹 ××，现临时工程设施已完成，人员、材料及机械设备均已到位，故要求以后该地块的基建项目仍由长虹××承包，否则我司要负违约责任，损失惨重。6月5日，长虹××向温岭市有关部门提出了对长虹××停工损失进行赔偿协调的申请。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则违约方应依法赔偿由此造成守约方的经济损失，是为合同的严格履行原则。长虹××、鸿鹰× ×2005年11月18日签订的《建设工程施某某同》以及2005年11月22日、2006年2月17日签订的《补充协议》，系当事人真实意思表示，也不违反法律禁止或强制性规定，应认定合法有效。履约过程某，长虹××已按约开始了一系列施工前期的准备工作，包括组织施工人员、搭建施工临时厂房、采购建筑材料、租赁施工设备等。而鸿鹰××却向当地政府提交了土地费某某单和申请，自愿将其土地由政府回购并与政府部门签订了土地收购合同，致使长虹××、鸿鹰××间签订的建设工程施某某同的履行成为不可能。鸿鹰××的行为虽应政府需要所为，但相对于长虹××而言，已构成违约。因此，长虹××提出依法解除双方合同的诉请，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，现鸿鹰××也表示同意合同解除，故双方合同应予确认解除。合同解除后，鸿鹰××应依法赔偿由此造成长虹××的经济损失。况且鸿鹰××向政府部门所获取的土地收购总额中也包含了工程投入费某，但鸿鹰××应向长虹××承担的赔偿责任并不以此为限。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。司法评估鉴定结论应作为认定本案损失赔偿额的根据。按鉴定结论，鸿鹰××应赔偿长虹××临时用房造价、“三通一平”费某、可得利润、可能获得的间接费等各项经济损失合计2751949元。此外，长虹××提出的停工期间人员待岗、设备闲置损失费某某单，虽不在鉴定范围内，但根据2006年2月17日双方签订的《补充协议》第四条约定，对此停工损失鸿鹰××已允诺予以适当赔偿。该损失清单已按约定程序经鸿鹰××驻地工程师及总经理审核签字签收，虽未获鸿鹰×× 书面同意，但根据双方签订的《建设工程施某某同》通用条款第36.2条的规定，鸿鹰××在收到长虹××索赔报告后28天内未予答复的，视为该项索赔已经认可。因此，因停工造成的长虹××人员待岗工资、设备闲置损失，鸿鹰××应予赔偿，但这种赔偿责任按照双方补充协议约定只是适当补偿，而不是全额赔偿。按照长虹××报给鸿鹰××的损失费某某单，每天的损失费某为24794元，其中管理人员停工工资每天合计2955元，自2005年12月19日起计算；机械设备闲置费及施工班组人员停工工资每天合计21839元，自2006年2月7日起计算。均应计算至2006年4月6日温岭市人民政府协调会议决定收购鸿鹰×× 土地致使建设工程施某某同无法继续履行之日止。其中管理人员停工工资为2955×108天=319140元，机械设备闲置费及施工班组人员停工资为21839×58天=1266662元，合计1585802元。按照适当赔偿约定，酌定鸿鹰××应赔偿给长虹××50%即792901元。至于长虹××因买卖合同解除造成的损失，其证据证明力不足，不予采信。长虹××诉请合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条之规定，判决：一、长虹××、鸿鹰××于2005年11月18日签订的《建设工程施某某同》以及于2005年11月22日、2006年2月17日签订的《补充协议》予以解除。二、由鸿鹰××赔偿长虹 ××经司法评估确认的经济损失2751949元。款限判决生效之日起十日内付清。三、由鸿鹰××赔偿长虹××停工期间人员待岗、设备闲置损失792901元。款限判决生效之日起十日内付清。四、驳回长虹××的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法 》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57030元、其他诉讼费100元、财产保全某请费47540元、司法鉴定费78558元，合计183228元，分别由长虹×× 负担114130元、鸿鹰××负担69098元。宣判后，长虹××上诉称：（一）温岭市人民政府决定收回土地之日，并非合同解除之日，长虹××的损失，没有因这一天的到来而停止，对长虹××提出的计算损失截止日期为2006年8月3日的主张，应予支持。2、《补充协议》中关于“ 适当赔偿”约定只是原则，具体赔偿数额还需由双方加以明确，根据原审法院认定的证据，足以证明长虹××提出的赔偿主张，因此，原判把适当赔偿酌定为50%，不符合《补充协议》 第四条约定，也不符合其他证据所证明的事实。（二）长虹× ×提出的合同及证人证言等证据，充分证明买卖合同解除，造成了长虹××已支出应当支出的损失1102100元，但原判以长虹××提出的证据证明力不足，而予驳回，是不能成立的。请求二审法院：1、撤销原判第三项，改判由鸿鹰××赔偿4486700元。2、撤销原判第四项，改判由鸿鹰××赔偿损失1102100元。鸿鹰××上诉称：（一）原判认定事实错误。1、原审认定合同不能履行的原因错误。合同事实上履行不可能有两个原因，第一，鸿鹰××与温岭市人民政府所签订的外资企业项目用地由于国家政策变动，导致鸿鹰××与市政府订立的协议无法履行。第二，注册地在温岭市的台州法莱奥汽车零部件有限公司等企业看中了案涉工业用地，温岭市人民政府为了挽留这些企业，表面上与鸿鹰××协商回收，但当时鸿鹰××并不愿意。在此过程某，政府采取各种手段，鸿鹰××不得不同意。因此，导致合同不能履行的真实原因在于政府，并非鸿鹰××。2、原审认定“合同订立后，由于被告将原发包给原告的打桩工程转包给他人施工中发生延期，引起纠纷”是错误的，打桩工程转包，是双方经过协商并达成书面补充协议确定的。3、原审认定合同签订后，长虹××开始了一系列施工前的准备工作，包括组织施工人员、搭建施工临时厂房、采购建筑材料、租赁施工设备等是错误的。因长虹××没有向建设主管部门申报保证工程质量和安全生产的具体措施和方案，导致鸿鹰× ×无法领取施工许可证，鸿鹰××也没有向长虹××下达开工通知，长虹××应该懂得无施工许可证不得施工的规定。长虹 ××除了已搭建5间临时用房之外，不可能组织施工、人员进场，更不可能采购建筑材料、租赁设备。如果真的出现这种情况，后果也应由长虹××自已承担。4、原审对《停工期间人员待岗设备闲置损失费某某单》涉及的事实认定错误，工程因未领取施工许可证，案涉工程不可能开工，不存在管理人员停工工资、机械设备闲置费及施工班组人员停工工资。5、原审对鸿鹰××给温岭市经济开发区管委会报告所涉及的事实认定错误。鸿鹰××给该管委会送过报告，但也是按长虹××要求编造事实而送给管委会的。（二）原审采信咨询事务所出具的鉴定书是错误的。1、启动鉴定程序违法。在合同签订时，案涉工程已经委托台州开元会计师事务所编制了建筑工程预算书，全面反映长虹××完成案涉工程的预期利润和各项费某，且该预算书是合同的组成部分，原审没有必要再进行鉴定。2、鉴定书内容不真实。（1）鉴定书认定临时用房造价394763元，没有依据。临时设施费某（包括临时用房）在《浙江省建筑工程预算定额》（1994）（以下简称94定额）中有一个科学的权威数据，即临时设施费某=直接费×1.18%，每幢厂房的临时设施费某为3392271×1.18%=40028.8元，四幢厂房的总临时设施费某为4×40028.8=160115.2元。（2）鉴定书认定工地现场 “三通一平”费某2万元，缺乏依据。临时用房前的一条路属临时设施，而不属“三通一平”。（3）鉴定书认定施乙可能获得利润为960986元，施工利润为2.5%是臆测。因综合楼、附属工程至今未进入设计阶段，鉴定书认定综合楼的利润为420287元、附属工程某某52470元，更无依据。（4）鉴定书认定补利润及配合费复缴纳税金52470元，税金是交税务局的，不该成为施工企业所得。（5）鉴定书认定试桩工程费3000元，说明鉴定机构到现在还不知道桩基工程是谁施工的。（6）间接费是消耗于施工管理过程某的费某，而不是企业所得，伴随工程施工而产生的，不可能脱离工程施工而独立存在。案涉工程未曾开工，不存在间接费。由于原审判决对证据、事实作了错误认定，导致实体判决不公，请求二审法院撤销原判，改判驳回长虹××的诉讼请求，一、二审诉讼费由长虹××承担。长虹××、鸿鹰××在法定期限内均未针对相对方当事人的上诉提出书面答辩状。长虹××的委托代理人在二审庭审中辩称，原审法院委托鉴定程序合法，事实认定清楚，只是在实体判决的第三、四项存在错误。鸿鹰××的委托代理人辩称，原审认定损失计算截止时间无论是2006年4月6日，还是2006年8月3日均没有依据，长虹××签订合同后没有人员、机械设备进场，长虹××所主张的损失是不存在的，要求驳回长虹× ×的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提出新的证据。长虹××对原判决事实表示无异议。鸿鹰××对原判决认定“鸿鹰××将原发包给长虹××的打桩工程转包给他人施工中发生延期，引起纠纷”一节事实持有异议，认为事实上是鸿鹰××自己打桩的；对原判认定“长虹××开始了一系列施工前期的准备工作，包括组织施工人员、搭建施工临时厂房、采购建筑材料、租赁施工设备等”事实持有异议，认为搭建施工临时厂房是真实的，其他都不真实。本院经审核双方当事人在一审程序中提出的书证，以及所作陈述内容，依法对原判决事实予以确认。
2006年6月8日，长虹××诉至原审法院，请求判令：解除长虹××、鸿鹰××签订的《建设工程施某某同》，并由鸿鹰××赔偿长虹××经济损失875.6337万元。诉讼期间，台州市建工造价咨询事务所（以下简称咨询事务所）对长虹××损失进行评估鉴定，作出的司法鉴定报告记载：一、长虹××施工前期搭建的临时用房造价394763元。二、工程现场“三通一平”费某2万元。三、施乙可能获得的利润：1、4#、5#、6#、7#厂房某某342492元；2、4#、5#、6#、7#厂房桩基配合费74880元；3、综合楼利润420287元；4、附属工程某某70857元；5、利润及配合费合计908516元；6、补利润及配合费复缴纳税金52470元；利税合计960986元。（ 附加）试桩工程费某3000元。施乙可能获得的各项间接费合计1373200元。
本院认为，鸿鹰××、长虹××签订建设工程施某某同，鸿鹰××将案涉工程发包给长虹××承建的事实清楚。双方当事人对原审法院认定前述建设工程施某某同有效，均未提出异议，本院予以确认。关于前述合同不能实际履行致使被解除的责任问题，在合同约定的履行期间，温岭市人民政府按“政府需要，企业自愿，公平合理”的原则，经与鸿鹰××协商，收购了鸿鹰××案涉工程所在土地，双方签订了土地收购合同。鸿鹰××的前述转让行为，致使鸿鹰××与长虹××间的建设工程施某某同不能实际履行，合同解除成了必然。而长虹× ×在订约及履行过程某，并无过失。鸿鹰××转让土地的行为，无论系其自愿或其他因素，均系造成案涉建设工程施某某同不能实际履行而导致解除的原因，鸿鹰××依法应就此承担全部责任。关于合同解除后鸿鹰××应赔偿长虹××的损失确定问题，根据法律规定和已知的案件事实，本院作以下认定：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定精神，鸿鹰××应承担的违约责任是赔偿长虹××的损失，该损失赔偿额应相当于其违约给长虹××所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。从已查证的案件事实分析，长虹×× 应当知道鸿鹰××在与当地政府商谈土地回购事宜，其中包括2006年4月6日温岭市人民政府召开的协调会议，而土地被回购必然导致本案施甲同无法履行，鸿鹰××势必构成违约。根据 《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定精神，长虹 ××本应采取适当措施防止损失扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。就本案而言，从协调会议纪要等证据记载内容分析，鸿鹰××提出了包含土地价款、工程投入、招商费某等总额为4268.35万元费某。经协商，鸿鹰××同意温岭市人民政府确认的该宗土地收购总额4159 .35万元。案涉国有土地使用权原系鸿鹰××于2004年12月以578万余元受让取得，鸿鹰××与温岭市土地管理部门签订的土地收购合同确定的土地价格为1556.32万元。显然，4159.35万元包括了土地本身的增值，也包括长虹××等在该土地上的施工投入，但由于没有具体补偿数额，本院以双方当事人在诉讼中提出的证据加以确定，其中涉及：1、鉴定报告能否作为认定损失依据问题。该鉴定报告是长虹××在举证期限内提出申请，鉴定机构接受原审法院委托，依据双方合同约定、工程预算书、施工图、联系单、定额规定等，并经现场测量，根据其掌握的专业知识而作出的，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，可以作为认定本案事实的证据采用，至于该鉴定报告中所列的具体项目、数额能否全部采纳，则需综合全案情况作出判定。（1）鉴定报告记载的长虹××施工前期搭建的临时用房费某394763元，现场“三通一平”费某2万元，施乙可能获得的利润：4#、5#、6#、7#厂房342492元、综合楼420287元、附属工程70857元，4#、5#、6 #、7#厂房桩基配合费74880元，试桩工程费某3000元，合计1326279元，可以作为长虹××的损失认定。（2）鉴定报告记载的补利润及配合费复缴纳税金52470元，由于税金的性质决定其不能作为合同一方当事人的损失，应按国家相关法律规定办理。（3）鉴定报告记载的依据94定额等规定计取的各项间接费1373200元问题，依据94定额的相关规定，建筑工程造价由直接工程费、间接费、利润、税金等四部分组成。间接费是指企业经营中所发生的各项费某，是伴随工程施工而产生，消耗于施工管理过程某，而不是企业所得，现长虹××就案涉工程主要做了前期准备工作，尚未进入实际施工阶段，故间接费并未实际发生，从而不能作为损失认定。2、关于长虹××提出的停工损失问题，建设工程施某某同签订后，曾因鸿鹰××原因而出现停工事实，为此，双方当事人于2006年2月17日签订 《补充协议》，约定停工损失由鸿鹰××予以适当赔偿。长虹 ××以《停工期间人员待岗设备闲置损失费某某单》、鸿鹰× ×2006年4月18日给温岭市经济开发区管委会的报告等为据，主张具体的损失数额。从前述清单记载内容，即鸿鹰××驻工地工程师赵某东在该清单上签有以下意见“停工日期情况属实，清单报陈某某总经理审批。”陈某某在清单上签有以下文字 “收到。经手人：陈某某06.4.11”该文字上加盖有鸿鹰×× 的公章等，表明鸿鹰××已收到清单，但对清单所列内容是否同意，未作表态。从清单记载的停工期间待岗人员工资情况、人员数量等内容分析，项目经理月工资25000元，施工员、质量员、安全员、资料员月工资从3000元到8500元不等，以及误工费计算95人，泥工60人、钢筋工55人等内容，显然与当时的合同履行准备阶段的客观事实不符。前述2006年4月18报告也未记载具体的损失数额，故而均不能作为认定损失的依据。3、长虹××以合同、支付定金凭据、相关人员证言等为据，提出在履行施甲同过程某，因与他人间的建筑材料买卖合同被解除造成1102100元损失，本院审查认为依据不足，原审法院未予采信是正确的。综上分析，长虹××提出的上诉请求缺乏法律根据和事实依据，本院不予支持。鸿鹰××提出的上诉主张有理部分，本院予以采纳。原判决基本事实清楚，但适用法律错误，致实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十三条第一款、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、维持台州市中级人民法院（2006）台民一初字第77号民事判决第一、四项。二、变更台州市中级人民法院（2006）台民一初字第77号民事判决第二项为：台州××鹰服饰有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿温岭市××建筑工程有限公司经济损失1326279元。三、撤销台州市中级人民法院（2006）台民一初字第77号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费57030元、其他诉讼费100元、财产保全费47540元、鉴定费78558元，合计183228元，分别由温岭市× ×建筑工程有限公司负担155744元，台州××鹰服饰有限公司负担27484元；二审案件受理费57030元，分别由温岭市××建筑工程有限公司负担48475元，台州××鹰服饰有限公司负担8555元。本判决为终审判决。
审判长：陈其荣代理审判员：袁松杰代理审判员：徐燕如
书记员：魏奇华