上诉人（原审原告）张××。委托代理人宋××。上诉人（原审被告）中××局××司，
×××号。法定代表人王××。委托代理人窦××。委托代理人刘××。被上诉人（原审第三人）龚××。上诉人张××、上诉人中××局××司（下称二××局 ）与被上诉人龚××道路建设工程施工分包合同纠纷一案，杭州市中级人民法院于2009年6月29日作出（2006）杭民一初字第263号民事判决，张××、二××局均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月2日公开开庭审理了本案，上诉人张××及其委托代理人宋××，李继辉，上诉人二××局的委托代理人窦××，刘××，被上诉人龚 ××等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院根据当事人提出的书证及其所作陈诉，认定以下事实：2004年5月2日，龚××通过私刻广东中人企业（集团） 有限公司（下称中人集团）公某，法定代表人私章的方式，并以中人集团代表的身份与二××局杭甲速公路sqd3合同段甲经理部签订《工程承包合同协议书》一份，约定二××局将航新景高速公路千岛湖支线第sqd3合同段乙（起止桩号：k12＋250 －k14＋960）部分项目交由中人集团施工，该协议对于双方的权利义务等相关内容进行了约定。2004年5月12日二××局杭甲速公路sqd3合同段甲经理部第一工区与张××签订《工程分包协议》一份，约定第一工区将杭乙高速公路千岛湖支线第sq d3合同段乙（起止桩号：k12＋250－k14＋960）的路某和路某、圆管涵、通道、盖板涵及防护工程等承包给张××施工，该合同对于双方的权利义务及工程相关事项进行了约定，龚×× 以第一工区负责人的身份在该《工程分包协议》上签字。2004年7月3日，二××局杭甲速公路sqd3合同段甲经理部成立第一工区，并任命龚××为第一工区负责人，龚××事后在《工程分包协议》上加盖了第一工区的公某。《工程分包协议》签订后，张××按约施工，直至施工结束，张××通过借领款，油款的方式从龚××处领取工程款计9476871元。2006年1月19日，龚××就第一工区路某对工程甲行了结算，确认工程丙11995670元。2006年3月5日，龚××就第一工区路某工程甲行补充结算，确认尚有工程丙246131.1元。2006年10月2日，龚×× 就第一工区路某队增加和变更部分工程甲行了结算，确认变更和增加的工程丙10894187.9元，上诉总计23135989元。2006年3月20日，龚××就第一工区的全部工程的工程乙二××局杭甲速公路sqd3合同段甲经理部进行了结算，龚××在结算单及具体的工程戊汇总表上签字，确认第一工区路某队工程丙9263654元。本案所涉工程于2006年9月下旬完工，尚未竣工验收，杭甲速公路于2006年10月全线通车，二××局以交工验收的方式向某某单位交付了其所承包的工程。2007年2月11日，因农民工工资问题，在淳安县劳动保障监察大队的主持下，龚××、张××与航新景高速公路指挥部达成调解协议，由二××局杭甲速公路sqd3合同段甲经理部垫付180万元用于支付农民工工资，实际用于支付张××所雇佣农民工工资数额为130万元。现张××依据龚××就路某队工程丁进行的结算金额，要求二××局支付剩余的工程款13659118.7元及逾期付款利息。原审法院另查明，龚卫甲二××局职工，二××局未为龚××交纳过社会保险，也未向龚××发放过工资。原审法院认为，本案争议的焦点之一为本案所涉《工程承包合同协议书》的性质。根据审理查明，该协议书系龚×× 通过私刻中人集团公某、法定代表人私章的方式，冒用中人集团的名义与二××局下属的项目经理部所签订，龚××在诉讼过程辛亦自认其非二××局的职工，故可以认定龚××系个人承包了本案所涉的航新景高速公路千岛湖支线第sqd3合同段乙 （起止桩号：k12＋250－k14＋960）部分项目的工程，该《工程承包合同协议书》应当认定为系中交二××局对外所签订的工程分包合同。龚××在诉讼过程辛认为其私刻中人集团公某，法定代表人私章，冒用中人集团名义签订《工程承包合同协议书》以及工程施工过程辛涉及中人集团的行为均是受二×× 局下属项目经理部的指示所为，其目的是为了应付业主单位以及二××局监察等抗辩意见，因其未提供证据加以佐证，不予采信。本案的争议焦点之二系龚××一第一工区的名义与张× ×签订《工程分包协议》，以及龚××就第一工区路某队工程甲行结算的行为能否认定为系代表二××局的职务行为。根据审理查明，龚××系二××局任命的第一工区的负责人，而《 工程分包协议》亦是龚××以第一工区负责人的身份与张×× 所签订，且事后加盖了第一工区的公某，而张××作为实际施工人，在施工过程辛的工程款均是向龚××所领取，应当可以认定张××并不能清楚地知晓龚××与二××局之间的工程分包合同关系，以及所谓的第一工区即龚××承包某某的作业区域，张××有理由相信龚××的签约行为及结算行为系代表二 ××局的职务行为，故张××作为实际施工人，在工程完工后，依据其实际完成的工程戊，有权向二××局主张支付剩余的工程款。本案的争议焦点之三系张××所完成的工程戊数额的确定。根据审理查明，龚××与张××之间就第一工区路某队的工程己进行过结算，确定路某队的工程总量为23135989元，同时龚××与二××局之间就第一工区路某队的工程戊亦进行过结算，确定工程丙9263654元，两个结算结论差额巨大。虽然龚××在诉讼过程辛认为其与二××局之间的结算系暂结算，并非最终结算，但该结算单中明确载明“合同工程戊已全部结算完毕，支付以本次结算为准”、“本结算单已经包含乙方 （即龚××）实施主题工程的全部内容，除经业主审批后甲方 （即二××局）同意办理变更支付的，不再增加其他任何费用 ”，且龚××未提供其他证据证明该结算为暂结算，故有理由相信该结算系龚××与二××局之间就龚××承包某某所进行的最终结算。鉴于龚××就第一工区路某队工程庚认了两个差额巨大的结算数额，故虽然对张××而言，龚××与其之间的结算行为系代表二××局的职务行为，但从公平以及还原事实客观真相的角度出发，对二××局所提的要求对张××完成路某工程工程甲行司法鉴定的申请，予以准许。经鉴定，张×× 完成路某工程的造价为11883368元，虽然张××和二××局对该鉴定结论均提出异议，张××认为应再增加3289476元，中交二××局则认为应再减少1743319元，但在鉴定人员就鉴定异议进行书面答复以及出庭接受质询后，双方均未提供证据推翻该鉴定结论，故认为该鉴定过程程序合法，鉴定结论较龚× ×所确认的两个结算数额更符合客观真实，对该鉴定结论所确认的工程造价11883368元，予以认定。关于鉴定报告中所涉及的龚卫乙独签证工程联系单的造价25088662元，根据鉴定结论的意见，龚卫乙独签证的联系单为零星等辅助工程，工程戊无法核实，仅是对单价进行了核对。根据龚××在诉讼过程辛的陈诉，该相关工程均为线外工程，并不在施工图纸范围内，二 ××局下属项目部、工程监理以及业主单某某对该相关工程不予负责，有关工程款亦不是由二××局下属项目部进行支付。而张××在诉讼过程辛亦承认该相关工程不属于路某工程壬围内，其中部分工程甚至不属于第一工区工程壬围，同时结合施工过程辛的其他施工联系单某需要由二××局下属项目经理部委派现场管理人员、业主代表或监理以及张××委派的技术人员各方签字的形式要求，张××亦无证据证明龚卫乙独签证的联系单某系本案所涉龚××所承包的工程壬围内，故对龚卫乙独签证工程联系单所确定的造价2508662元，认定不属于二× ×局应当支付给张××的工程款范围内。综合前诉分析认定，扣除张××自认的已经领取的工程款9476871元和用于支付张 ××雇佣农民工的工资款130万元，二××局尚应支付张×× 剩余工程款1106497元。关于张××要求二××局按日万分之
二点一为标准支付逾期付款的利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但关于逾期付款利息的起算时间，《工程分包协议》约定余款在全部路某工程完工验收后一个月内付清，由于本案所涉工程未经竣工验收，实际已于2006年10月通车使用，但具体时间不明，故确定从张××起诉之日即2006年11月17日作为逾期付款利息的起算之日。该院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第一款的规定，判决：一、二××局于判决生效之日起十五日内支付张××剩余工程款1106497元，并支付逾期付款利息（从2006年11月17日起算至实际付清之日止，按日万分之二点一计算）；若二××局未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张× ×的其他诉讼请求。案件受理费78306元，财产保全费68816元，鉴定费112124元，合计259246元，由张成甲担233321元，二 ××局承担25925元。宣判后，张××上诉称：原审法院以鉴定报告数额为依据，确认了远低于实际造价的11883368元数额错误，原因在于两方面：一、错误的混淆了本案各方当事人的关系，将总包方内部结算及与业主之间的结算效力，强加于实际施工人。合同具有相对性，总包方与业主间的工程承包合同关系，与分包方和总包方的工程分包合同关系本身就是两个独立的合同关系，总包方不能依据分包合同向某某结算工程款，分包方也不能依据总包合同向总包方结算工程款，各方只能依据自己签订的合同向合同相对方结算工程款。二、龚××作为工区负责人，在向二××局汇报工程癸数额不符，那也是总包方内部管理问题，至于业主认可总包方多少工程戊更是业主与总包方的纠纷，原审法院以上述问题来对抗分包方结算效力是错误的。请求二审法院撤销一审判决，改判支持张××的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人二××局称：一、原审法院认定事实基本清楚，在认定张××系实际施工人的基础上，判令二××局支付某某结论与张××已领取工程款之间的差额，我局予以认可。二、本案诉讼是因为张××与龚××恶意串通，捏造事实而引起，假设张××确实是路某工程的实际施工人，其没有滥用诉权，而是通过龚××与二××局办理结算，其早就拿到了他应该得到的工程款。因此，就算二××局按照鉴定结论确实还应该支付工程款，也不应承担利息。请求二审法院维持原判决第一项前半部分及第二项，撤销原判决第一项的后半部分，改判二× ×局无须支付利息。两审诉讼费皆由张成甲担。本院庭审中，二××局撤回其原提出来的第三点上诉理由及相关的上诉请求
。张××就二××局的上诉，在本院庭审中辩称：一、二 ××局和龚××结算工程造价926万元时，我还在施工，直到2006年9月才施工结算，所以926万元的数字是1- 16期的计量，并不包括增加的工程戊和变更的工程戊。二、龚 ××与我发生的行为在法律上是职务行为，所以，龚××与二 ××局之间的结算，即使真实的，对我也不发生效力。二×× 局的上诉理由不能成立。二××局就张××的上诉，其委托代理人在本院庭审中辩称：张××的上诉理由牵强附会，混淆视听，涉案工程无论是龚××还是张××施工，均不可能出现数额如此之大的差异。对于张××认为在图纸之外还有所谓增加、变更的工程戊，不是客观事实，张××的上诉理由不能成立。龚××就张成乙对其提出的上诉，在本院庭审中辩称：我有一个问题要补充，二××局和我在2006年3月5日是结算，不是最终的决算，2月份926万元是1- 16期图纸内的结算，不包括增加的工程，因为3月6日还在继续施工的。二审期间，张××就其施工完成的路某部分工程造价，向本院提出重新鉴定的申请。本院委托浙江中汇工程咨询有限公司（下称中汇公司）进行司法鉴定，该公司以第一工区与张 ××订立的《工程分包协议》为鉴定依据，于2010年2月1日出具工程造价咨询报告书，结论：一部分由二××局有关技术人员签字资料的工程鉴定造价为19744278元，另一部分是由龚卫乙独签字认可资料的工程鉴定造价为3168070元。上述鉴定报告已分别送达本案当事人，鉴定人员到庭接受当事人的质询。二审中，张××还提出以下证据材料：一、中汇公司2009年7月7日向其作出的工作联系函；二、中汇公司工作人员2009年7月27日出具的资料接受单。张××以上述二份证据材料及前述中汇公司二审作出的鉴定报告，拟证明其施工完成路某部分工程造价的事实。二××局也提出以下证据材料：一、杭丙千高速公路淳安段某设管理处杭丁发（2004）5号文件及两个附件，拟证明业主对工程变更有严格规定，包括程序及内容界定。二、二××局项目部与业主办理的工程子算书中的“结算统计汇总表”（7页），有关路某部分与张××有关的（前提是如认定系张××实际完成），业主认可、尚未审计完毕的工程款数额为1153余某某。前述证据材料经当事人庭审质证，二××局对张成能证据的真实性无异议，但不同意其证明目的，并认为二审鉴定报告结论不应采信，原因是鉴定机构未尽到责任，仅起了统计员的角色。龚××对此没有意见。张××认为二××局二审提出的证据材料不属新证据，同时认为与本案无关联性，对张×× 没有约束某。龚××亦未提出意见。本院审核认为，上述证据材料均系反映龚××与二××局向工程丑造价，以及龚××与张××向工程丑造价不同的内容，与本案当事人争议的事项不具有关联，均不能作为二审证据采用，具体理由后文某某。本院审理当事人在一审程序中提出的书证及其所作陈述的内容，所确认的案件事实与原审判决基本一致。另外，还认定以下事实：2004年5月2日，龚××以中人集团各义（乙方）与二××局项目经理部（甲方）签署《工程承包合同协议书》，其中第一条第四款载明：结算工程数量以乙方完成符合计某某则且经甲方和业主监理工程寅认的工程数量为准。2004年5月12日，龚××以二××局工程卯部第一工区名义（甲方）与张××（乙方）签署《工程分包协议》，其中第四条工程辰及数量载明：结算工程数量以乙方完成符合计某某则且经甲方、项目部现场管理负责人及管理人员签字认可的单据为准。
本院认为，本案二审当事人的争议焦点是：一、本案《 工程承包合同协议书》及龚××在本案中实施的行为的性质认定问题。二、本案《工程分包协议》法律关系和结算主体的认定问题。三、关于工程余款利息问题。依据现行法律的相关规定，结合已查证的案件事实，本院分析认定如下：关于争议焦点一。本院认为，龚××是通过私刻中人集团公某、法定代表人私章的方式，冒用中人集团的名义与二× ×局下属的项目经理部签订《工程承包合同协议书》，因此，《工程承包合同协议书》的本质是龚××个人从二××局处分包了案涉工程。嗣后，龚××虽以二××局项目经理部第一工区负责人的身份在2004年5月12日《工程分包协议》上签字，但此时二××局下属项目经理部尚未发文设立第一工区，且相关证据显示，龚××并非二××局的员工，项目经理部以后发文设立第一工区，实质上是龚××个人承包某某的需要。因此，龚××与张××签订《工程分包协议》的行为不能认定为是代表二××局的职务行为，《工程分包协议》只能约束签约的双方即龚××、张××，对二××局并不具有法律拘束某。原审判决认为龚××的签约及结算行为是代表二××局的职务行为，与事实不符。关于争议焦点二。从《工程分包协议》的内容看，系龚 ××将其从二××局处取得的工程转包给张××施工，而并非二××局在将案涉工程分包给龚××后；是否就同一工程又以不同的结算条件再次分包给张××，这从张××从未向二×× 局领取过工程款、相关结算均发生在龚××与张××之间而非二××局与张××间的事实也可以印证案涉工程不存在二×× 局转包的事实。因此，《工程分包协议》的本质是龚××与张 ××间签订的案涉工程转包合同。本案中，虽然张××和二× ×局之间并无直接的建设工程施工合同，但参照最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条的规定精神，张××作为案涉工程的实际施工人，以工程总包方二××局为被告主张工程款的权利，应予支持。根据合同相对性的原则，二××局在本案中的义务是依照《工程承包合同协议书》约定向龚××支付工程价款，张××要求二××局依据其与龚××间的《工程分包协议》约定支付工程价款，无相应的合同依据，本院不予支持。原审法院根据二× ×局的申请，以二××局与龚××间的合同作为计价依据，对张××施工完成的路某工程造价进行鉴定，具有相应的合同依据，且鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论并无明显依据不足之情形，二××局应支付的工程价款数额应依照该司法鉴定结论确定为11883368元。根据已查证的案件事实，龚××先后已支付张××工程款9476871元，二××局已为张××垫付民工工资款130万元。据此，本院参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定精神，确定二××局应在欠付龚××的工程价款1106497元范围内对张成甲担支付责任，以体现照顾实际施工人的利益。原审判决对此所作认定正确，本院予以认同。至于张××与龚××间的合同转包事宜，因张××在本案中未向龚××提出请求，因此不能纳入本案审理范围，故而二审司法鉴定结论亦不能采用，当事人的争议应另案解决。关于争议焦点三。本院认为，由于案涉工程已于2006年10月通车使用，原审法院参照《工程分包协议》的约定，计取二××局应承担的工程余款利息，并无不当。二××局为此提出的无须支付余款利息的上诉理由无据，本院不予采纳。综上，上诉人张××和上诉人二××局的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，张××上诉部分为78306元，由张×× 负担；二××局上诉部分为11055元，由二××局负担。本判决为终审判决。
审判长：苏虹审判员：陈其荣代理审判员：车勇进
书记员：王妍