上诉人（原审原告）：谢某某。委托代理人：邬某某。委托代理人：唐某某。上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公
司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。法定代表人：郑某某。委托代理人：吕某某。被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住所地：浙江省玉环县××潭××区××路。法定代表人：郑某某。上诉人谢某某、宁波××××减震器制造有限公司（以下简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字
第2858号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人谢某某及其委托代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人吕某某，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理认定：原告于2006年3月25日进被告公某从事保安工作。原、被告双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2009年1月14日，被告向公某员工公告：“鉴于目前受全球金融危机影响，总公某决定实行资源整合，现把宁某某鼎公某的部分机械设备搬迁到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分设备搬迁到汉鼎××合并。公某本着员工自愿原则做出如下规划：1.春节放假日期自2009年1月18日至2009年2月1日，2月2日正式上班；2.愿意去嵊州的员工到行政部办理登记手续；3.若员工要离职者，到行政部办理登记结算手续；4.对于愿意继续留在宁某某鼎工作的员工，公某将根据实际情况进行工作安排”。2009年5月15日，被告在《宁波晚报》刊登注销公告。同年5月23日，被告发布公告：“因国际金融危机影响，汉鼎××外贸业务一直下划，经公某领导层决策，与爱辉公某合并开拓国内市场，使员工的工资收入有保障。原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效”。同年5月31日，原告等人共计44人向宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被告单某面注销、造成劳动合同被被告单某面解除为由要求被告支付某某补偿金、代通某某、加班工资等。次日，被告收到仲裁申请书副本。同年6月3日，被告出示公告，要求员工遵守出勤管理规定和工序生产定额明细制度。同年6月4日，被告召集部分申请仲裁的员工、公某管理人员及政府相关人员参加规劝员工上班情况说明会，表示：因外贸订单已有所抬头，决定不注销汉鼎××，恢复对外经营；因先前工作不到位，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝员工停止罢工，在规定的时间上班；同意依照法律规定履行仲裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班 ”，致使会议未达目的。同年6月8日，原告等人停止工作不再上班，同日被告再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应于2009年6月8日至6月10日到公某人力资源部报到，并完成每日工作量；2.不愿意上班者，在上述期间办理离职手续，并结算工资；3.未执行上述二条的，视为自动离职。同年6月12日，胡某某、杨秀方等人13名申请人与被告达成和解回到公某上班，继续履行劳动合同。同年6月30日，原告等人在仲裁庭审中以被告拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动关系，并于7月27日再次邮寄书面通知给被告。2009年7月24日，宁波市鄞州区劳动争议仲裁委员会裁决被告补足原告等40人加班工资合计15629元。原告不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令被告：1.支付某某补偿金14662.43元；2.支付2007年1月至2009年4月期间的加班工资125564.40元；3.支付未提前三十日通知的替代金1850元；4.支付未休年假5天的折算工资1340.76元，并判令第三人就上述金额共计143417.59元某担连带清偿责任。原审另查明：被告虽于2009年5月15日刊登注销公告，但至今仍在生产经营，并未注销。原、被告双方合同约定工资1643元，该合同约定的工资构成为基本工资850元、职务津贴300元、技能150元、周某某班工资293.10元、全某50元。原告工作期间存在休息日加班的情形，被告已按原告的基本工资为基数并按照150%支付原告周某某班工资。劳动合同约定原告的工时制度为综合计算工时工作制，该工时制度未经劳动部门审批。原告离职前十二个月的月平均工资为2047.51元。原告2009年1月18日至2009年2月1日春节放假期间，原告在被告公某值班。被告系由第三人投资设立的一人有限责任某司。公告栏里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律依据，也无需支付代通某某；2.原、被告双方在劳动合同里明确约定原告为综合计算工时工作制，被告已经足额支某某班工资；3.2009年春节期间，被告已对原告的年休假做了妥善的安排，没有拖欠与克扣工资行为。请求驳回原告的全部诉讼请求。补足。原告要求被告支某某班工资的请求，原审法院予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整。另原告关于2008年5月份之前加班工资的请求，已超过六十日的仲裁时效，原审法院不予支持。由此，原审法院认定被告尚某支付原告2008年5月至2009年4月的加班工资合计1577.01元。被告于2009年5月15日刊登注销公告，表明公某已进入注销程序，原告可以预见劳动合同将无法继续履行，被告虽在同年5月23日发布公告称与爱辉公某合并开拓国内市场，原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但并未与原告进行协商变更劳动合同，原告以被告单某面注销、消灭劳动合同一方主体资格为由申请劳动仲裁并要求被告支付赔偿金符合当时的客观事实。被告在收到仲裁申请书后告知原告等人公某将维持生产经营，不再注销，并要求原告等人继续上班，表明原告申请仲裁时所依据的事实发生了变化，而该事实的变化并非原告的主观因素所造成，原告在获知该情形后于仲裁庭审时以被告拖欠加班工资为由主动提出解除劳动关系，变更经济补偿金所依据的事实，并无不妥，原审法院予以准许。因被告存在未依法足额支某某班工资的情形，原告以此为由提出解除劳动关系并要求被告支付某某补偿金的请求，应予以支持，但其请求的金额有误，原审法院予以调整，并认定为7166.29元（2047.51元×3.5个月）。代通某某系用人单位依据劳动法律规定的情形解除劳动合同而未提前三十日书面通知解除的情况下予以支付，本案不存在支付代通某某的事实，故对原告要求被告支付未提前三十日通知的替代金的请求，原审法院不予支持。原告2008年度未享受年休假，原告要求被告支付未休年休假工资的请求，原审法院予以支持，但其请求的金额有误，应予以调整，原审法院结合原告的工作年限及剔除加班工资后的月平均工资认定为被告应支付原告2008年度未休年休假工资806.63元（1754.41元／21.75天×5天×200%）。根据一人有限责任某司的相关规定，只有在一人有限责任某司的资产不能清偿债务时，债权人才有权向该一人有限责任某司独资股东主张要求其对公某债务承担清偿责任，现被告仍在正常经营，原告无证据证实被告不能独立承担民事责任，故对原告要求第三人承担连带清偿责任的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国某动法》第二条、第四十四条、第五十条、第八十二条、《中华某某共和国某动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第十条第一款、第十一条之规定，作出判决：一、被告宁波××××减震器制造有限公司支付原告谢某某2008年5月至2009年4月的加班工资合计1577.01元；二、被告宁波××××减震器制造有限公司支付原告谢某某解除劳动关系经济补偿金7166.29元；三、被告宁波××××减震器制造有限公司支付原告谢某某2008年度年休假工资806.63元；上述一、二、三项，限被告宁波 ××××减震器制造有限公司于判决生效后三日内履行完毕。四、驳回原告谢某某的其他诉讼请求；五、驳回原告谢某某对
原审被告汉鼎××在原审中答辩称：1.原告于6月8日在原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，也未向原审法院提交证据材料。原审法院审理认为：原、被告劳动合同约定原告的工时制度为综合计算工时工作制，但被告未依法向劳动部门进行审批，被告仍应按照标准工时制度支付原告相应的工资报酬。另劳动合同虽约定原告的工资为1643元，但根据查明的事实，该约定工资构成为基本工资850元、岗位津贴300元、技能150元、周某某班工资293.10元、全某50元，被告依据原告的基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，且也未有证据显示原告之前曾就此提出异议，故应予以准许，但被告未依法律规定的标准支付周六的加班工资，应予以补足，且自2008年9月份开始被告支某某班工资的基数低于宁波市最低工资标准，亦应予以
综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人谢某某与上诉人汉鼎××劳动合同约定上诉人谢某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎× ×未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支付上诉人谢某某相应的工资报酬。汉鼎××依据谢某某的基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人谢某某也未提供相应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另根据汉鼎××在一审时提供的工资单来看，上诉人谢某某离职前十二个月的平均工资中包含了加班工资，因此上诉人谢某某要求按离职前十二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺乏依据。但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资，应予补足，且上诉人汉鼎××支付给上诉人谢某某的加班工资的基数低于宁波市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院结合本案实际情况对上诉人谢某某的加班工资的计算，符合有关法律规定，并无不当。上诉人谢某某要求上诉人汉鼎××支付其2008年5月份之前的加班工资的诉讼请求，已超过六十日的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎×× 于2009年5月15日刊登注销公告，表明其公某已进入注销程序，上诉人谢某某因此认为其与汉鼎××的劳动合同将无法继续履行，符合情理；汉鼎××虽于2009年5月23日又发布公告称原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但其并未与上诉人谢某某协商变更劳动合同，因此谢某某以汉鼎××单某面注销、劳动合同一方主体资格消灭为由申请劳动仲裁，并要求汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。后汉鼎××在收到仲裁申请书后告知谢某某等人其公某将继续经营，并要求谢某某等人继续上班，由此可以证实谢某某申请劳动仲裁时所依据的事实发生变化，且该事实的变化并非是因上诉人谢某某的主观因素造成，因此上诉人谢某某于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳动关系，并由此变更要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的事实，符合法律规定，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法足额支某某班工资的情形，上诉人谢某某以此为由向汉鼎××提出解除劳动关系，并要求汉鼎××向其支付某某补偿金的请求，于法有据，故对其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金额有误，应予调整，原审法院结合本案实际情况对上诉人谢某某的经济补偿金金额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其公某无需向上诉人谢某某支付解除劳动关系的经济补偿金，显与事实不符，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于年休假工资问题，原审已经支持了上诉人谢某某这一诉讼请求，现上诉人谢某某上诉再提出这一诉请，本院对此不予支持。现上诉人谢某某并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在正常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事责任，故对于上诉人谢某某要求第三人浙江××工业有限公司承担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢某某与上诉人宁波× ×××减震器制造有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审判长：曹炜审判员：周娜代理审判员：樊瑞娟
代书记员：许玲儿