上诉人（原审原告）中厦建设集团有限公司。法定代表人杨学夫。委托代理人林罗斌。上诉人（原审被告）浙江省长城建设集团股份有限公司。法定代表人沈康明。委托代理人王雄武。委托代理人王根来。被上诉人（原审被告）浙江省长城建设集团股份有限公司建筑装饰分公司。负责人王树建。委托代理人王根来。
上诉人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、浙江省长城建设集团股份有限公司（以下简称长城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，1994年4月28日，浙江省第三建筑工程公司经招投标，中标承建温州市小南路7号地块温州海龙大厦工程项目，并于同日与温州海龙房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定“承包范围：由深圳大学建筑设计院设计的全部打桩、土建、安装及装饰工程；总日历工期：530日历天；合同价款：本工程为包工包料大型工程，工程总造价暂定为2500万元；土建、安装、按二级取费，流动施工津贴、远征工程施工增加费不计；预决算编制按浙江省现行建安工程预算定额、费用定额的取费标准以及温州有关规定执行；安装工程的预算定额按89年统一安装工程预算定额和浙江省89年单位估价汇总表，价格指数按温州市规定执行。本工程预算、结算、总造价以建行审定的总造价为准。”1994年5月7日，浙江省第三建筑工程公司建筑装饰分公司作为甲方与绍兴县建筑工程公司作为乙方签订《工程分包合同》，约定：“承包范围：海龙大厦全部打桩、土建、安装及装饰工程；承包性质：包工包料。工期：518日历天，如工期提前或延期则按10000元／天实行奖罚；结算办法：以总包合同的结算方式条款进行工程决算；乙方决算，以甲方与建设单位谈妥的结算为准；乙方上交甲方按工程总造价的6%，在建设单位拨款中，按比例由甲方提取；乙方职责：搞好安全生产工作，正确使用安全防护装置及各种劳动保护设施，对工人进行安全生产三级安全教育制；如发生工作、伤亡、质量、安全事故，均由乙方承担一切责任和费用。”合同签订后，绍兴县建筑工程公司将安装工程分包给浙江省诸暨市工业设备安装公司，其他的部分工程也由温州市国泰建设机械有限公司、绍兴岩土工程公司、温州市一朝装饰有限公司承建。1995年4月11日，中国建设银行温州市分行接受委托后审定，海龙大厦地下室围护及土方决算定案价值为2344886元。1995年6月6日，浙江省第三建筑工程公司中标承建温州市小南路7号地块温州海龙大厦水电、通风、煤气安装工程项目；此后，浙江省第三建筑工程公司亦将该工程转包给绍兴县建筑工程公司。绍兴县建筑工程公司也依约履行了合同约定的其他主要义务。浙江省第三建筑工程公司建筑装饰分公司也于1994年至1997年间向绍兴县建筑工程公司支付工程款23590574.03元（21200574.03元＋214万元＋25万元），分别向上述工程的分包单位浙江省诸暨市工业设备安装公司、温州市国泰建设机械有限公司、绍兴岩土工程公司、温州市一朝装饰有限公司支付了13万元、37万元、145万元、40.686万元；其间的1996年5月15日，浙江省第三建筑工程公司还向温州市自来水公司支付了海龙大厦的水费12800元。2001年8月14日，中国建设银行温州市分行接受委托后审定，海龙大厦项目（除地下室挖土方及旧地基处理）决算定案价值为24231301元。2002年11月7日，长城公司与温州市海龙房地产开发有限公司就水电安装工程以中标造价2873593元作为决算造价达成一致。2004年6月15日，长城公司、中厦公司与浙江省诸暨市工业设备安装公司达成协议，约定：“长城公司应支付给浙江省诸暨市工业设备安装公司130万中的100万元为王朝大酒店、海龙大厦、三钟河三个项目的安装工程款，该款计入长城公司对中厦公司上述三个工程的应付款90.5万元。”2007年，原告就王朝大酒店项目的工程款纠纷将被告方诉至温州市中级人民法院后，要求将90.5万元中的628054元计入该项目结算款，温州市中级人民法院遂予以扣减，后浙江省高级人民法院在对该案二审时也维持了一审法院的认定。另查明，2002年，绍兴县建筑工程公司名称变更为浙江中厦建设集团有限公司。2005年10月10日，浙江中厦建设集团有限公司名称变更现原告的名称。2000年7月21日，浙江省第三建筑工程公司名称变更为浙江省长城建设集团股份有限公司。此后，浙江省第三建筑工程公司建筑装饰分公司的名称也变更为浙江省长城建设集团股份有限公司建筑装饰分公司（以下简称长城公司装饰分公司），为浙江省长城建设集团股份有限公司的分公司。原判另对被告长城公司、长城公司装饰分公司提供的第4项证据认定如下：被告长城公司、长城公司装饰分公司向原审法院提供海龙大厦工程收款明细一份和支付凭证十二张（第4项证据），以证明被告已经实际支付原告工程款为2499128元。原告对其真实性无异议，对原告收到23340574.03元（21200574.03元＋214万元）的事实无异议；对文明施工及安全押金12.5万元、文明施工押金1万元、档案押金2万元，合计15.5万元有异议，其已退回被告，已在23340574.03元中冲减；1995年4月21日的50万元已计入23340574.03元中，不应计取；1994年5月20日的60万元和1995年6月14日的10.7906万元，合计70.7906万元，原告收到无异议，但原告认为此款是代被告方购买奥迪汽车款；1996年5月15日的1.28万元是被告方支付温州自来水公司海龙工程的水费，与原告无关；1998年5月7日被告方给付温州市建设局15万元，是建设局对被告方罚款，与原告及海龙大厦工程无关。原审法院认为，双方当事人对被告已付原告23340574.03元工程款无争议，予以确认；文明施工及安全押金12.5万元、文明施工押金1万元、档案押金2万元系以被告方向相关建设管理部门缴纳，退款亦应由被告方办理，现工程已经交付使用十几年间，被告方认为未退还，应由其举证证明，但被告方未能举证，因此15.5万元应在被告方付给原告的工程款中予以扣减，现23340574.03元对此已进行了扣减，予以确认；1995年4月21日的50万元，双方当事人已在清单中予以列出，现被告方认为其支付了两个50万元，应提供另一张50万元的支付凭证，但被告方未能提供，因此，该款项不亦再次扣减，不予确认；1994年5月20日的60万元付款用途为工程款，1995年6月14日的10.7906万元付款用途为欠款归还，现原告对该两笔款当庭提供了其为被告方购买奥迪汽车的相关票据，因此，在双方当事人对上述两笔款项存有争议，且付款用途未明确为海龙工程的情况下，双方当事人可另案解决，不予确认；1996年5月15日的1.28万元的水费，因该工程全部由原告施工，除非原告能举证证明其当时已经退出施工现场及将工程交付业主单位，否则期间所产生的水费亦由原告承担；1998年5月7日被告方向温州市建设局缴纳的15万元罚款，因被告方未能举证证明被处罚人为原告，因此，该笔罚款应由被告方承担；综上，被告方提供的第4项证据，除上述不予确认的外，其余票据均予以确认。原判认为，原告中厦公司与被告长城公司装饰分公司签订的《工程分包合同》虽名为分包合同，但实际上长城公司透过其下属的装饰分公司将其承包的所有工程全部转包给中厦公司施工，且在实际施工过程中，长城公司并未直接施工，由此，原告中厦公司与被告长城公司装饰分公司间为非法转包，违反了法律强制性规定，该合同应认定无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现虽没有证据证明本案讼争工程已经竣工验收，但该工程已经交付使用十几年，在此期间也没有证据证明业主曾因质量问题向本案当事人主张过权利及本案讼争工程存在质量问题，因此，本案讼争工程应视为已经竣工验收合格，合同双方当事人可按合同约定支付工程款。原告中厦公司与被告长城公司装饰分公司在合同中明确约定，结算办法为以总包合同的结算方式条款进行工程决算，原告结算以被告长城公司与建设单位的结算为准，原告上交被告长城公司装饰分公司按工程造价的6%。从该约定看，原告与被告长城公司装饰分公司的结算是被告长城公司与建设单位的结算，被告长城公司装饰分公司提取6%即1766986.8元后全部支付给原告，既没有约定原告应承担的其他款项，如劳动保险费等费用，也没有关于税金的特别约定，因此被告方主张原告应支付税金1207444元和劳动保险费736247元没有事实和法律依据，不予支持。因作为合同签订的一方当事人被告长城公司装饰分公司为长城公司的分公司，不具有法人资格，且也没有注册资金，因此被告长城公司装饰分公司与原告的合同权利义务应由长城公司享有和承担。现被告长城公司已向原告支付了23590574.03元、向分包单位支付了2356860元、支付了水费12800元，而根据被告长城公司的要求及2004年6月15日原告、被告长城公司及浙江省诸暨市工业设备安装公司的协议内容，被告长城公司已支付给浙江省诸暨市工业设备安装公司的剩余安装工程款276964元计入本案工程款。至于原告诉称的52106元造价调整因无证据支持，不予采纳。综上，被告长城公司尚需向原告支付1445595.17元（24231301元＋2344886元＋2873593元－21200574.03元－214万元－25万元－2356860元－276964元－12800元－1766986.8元）。此外，本案讼争工程已经交付使用十几年，被告长城公司亦应及时与建设单位办理结算手续后向原告支付工程款，但其至原告起诉前仍未向原告支付，现原告主张要求被告长城公司从2006年6月6日起赔偿其利息损失并无不当，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告浙江省长城建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中厦建设集团有限公司1445595.17元及利息（自2006年6月6日起至被告浙江省长城建设集团股份有限公司支付之日止，按银行同期贷款利息计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告中厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费66481元，由原告中厦建设集团有限公司负担51078元、被告浙江省长城建设集团股份有限公司负担17559元。
二审另查明，长城公司于1996年1月3日、1月20日、1月25日分别替中厦公司向温州市一朝装饰有限公司支付25000元、50000元、25000元，共计10万元。
宣判后，中厦公司、长城公司均不服，向本院提起上诉。中厦公司上诉称，一、原判将付给温州市一朝装饰有限公司的40.686万元计入海龙大厦工程已付工程款错误。该工程款系长城公司与温州市一朝装饰有限公司在海龙大厦工程分包范围之外的工程款往来，与中厦公司承包的建设工程无关。二、原判将上诉人提交的证据六的27.6946万元作为本案的工程支付款错误。根据中厦公司、长城公司与浙江省诸暨市工业设备安装公司签订的协议书第四条约定，长城公司付给浙江省诸暨市工业设备安装公司的130万元中的90.5万元是温州王朝大酒店、温州海龙大厦、三钟河等三个项目的安装工程款。根据浙江省高级人民法院的终审判决，其中的62.8054万元计入温州王朝大酒店工程，剩下的27.6946万元应计入海龙大厦工程和三钟河工程。综上，请求撤销原判，依法改判。长城公司上诉称，一、原判认定事实错误。1.长城公司按工程造价6%提取的款项不包括税金和劳动保险费，原判认定包括税金和劳动保险费错误。2.长城公司已向原审法院提交12.5万元文明施工及安全押金的收款收据，原判忽视该证据以致认定事实错误，该12.5万元不应再从已付款项中扣除。3.原判由长城公司承担1万元文明施工押金和2万元档案押金错误。该押金虽然是以长城公司名义交纳，但中厦公司是海龙大厦工程的实际权利主体，对押金无法退还的事实无异议的情况下，该押金应由中厦公司承担。4.长城公司于1994年5月20日、1995年6月14日支付给中厦公司共计70.7906万元的款项性质，是海龙大厦工程款，不是购车款，因为支付凭证注明是工程款，原判不予确认并作另案处理错误。5.长城公司于1995年1月24日向中厦公司分别支付海龙大厦工程款、王朝大酒店工程款各50万元，原判将支付海龙大厦工程款的50万元，认定已在王朝大酒店工程结算过错误。二、长城公司已超额支付工程款201.4007万元，中厦公司的诉讼请求缺乏依据，请求驳回诉讼请求。综上，请求撤销原判，依法改判。
长城公司答辩称，一、支付40.686万元的票据已明确注明是海龙装饰工程款，并非中厦公司分包范围之外的工程款。因中厦公司资质和实际履行能力所限，该工程中的挖土、打桩、装饰、水电安装等工程是温州市一朝装饰有限公司等四家分包单位分别施工完成。中厦公司是按照总包范围内的全部工程主张工程款，因此长城公司直接支付给分包单位的工程款在结算时理应予以扣除。二、27.6964万元应从支付给中厦公司的工程款中扣除，已经生效判决认定。浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第108号民事判决书认定，长城公司支付给浙江省诸暨市工业设备安装公司的90.5万元安装工程款中62.8036万元是温州王朝大酒店的安装工程款，其余的27.6964万元是海龙大厦工程的安装工程款。中厦公司在王朝大酒店工程款争议案件的庭审中也认可27.6964万元应计入海龙大厦工程。请求驳回中厦公司的上诉请求。中厦公司答辩称，一、合同约定长城公司按工程造价提取6%后全部支付给中厦公司，既没有约定中厦公司应承担其他款项，也没有关于税金的特别约定，原判认定长城公司按工程造价6%提取的款项包括税金和劳动保险费正确。二、原判认定文明施工及安全押金12.5万元、文明施工押金1万元、档案押金2万元应从已付款项中扣减正确。上述款项系以长城公司名义向相关部门缴纳，票据由长城公司保管，退款由长城公司办理，现工程已交付使用十几年，长城公司认为未退还，应承担举证责任，但长城公司未能举证。三、长城公司于1994年5月20日、1995年6月14日支付给中厦公司共计70.7906万元的款项性质，是长城公司委托中厦公司代购奥迪轿车的购车款，不是海龙大厦工程款，由中厦公司向原审法院提交的相关证据予以证实。四、原判认定长城公司于1995年1月24日支付给中厦公司的50万元海龙工程款已在王朝大酒店工程结算过正确。长城公司在王朝大酒店案件中提供1995年1月24日的银行支付凭证和收款收据，且该收款收据与名称为海龙工程款的1995年1月24日的收款收据号码和内容一致。长城公司又没有提供同日支付两笔50万元的支付凭证。综上，请求驳回长城公司的上诉请求。长城公司装饰分公司答辩称，分公司没有独立的法人资格，不应承担责任。其他意见与长城公司的答辩意见一致。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实除“浙江省第三建筑工程公司建筑装饰分公司也于1994年至1997年间向绍兴县建筑工程公司支付工程款23590574.03元（21200574.03元＋214万元＋25万元），分别向上述工程的分包单位浙江省诸暨市工业设备安装公司、温州市国泰建设机械有限公司、绍兴岩土工程公司、温州市一朝装饰有限公司支付了13万元、37万元、145万元、40.686万元；其间的1996年5月15日，浙江省第三建筑工程公司还向温州市自来水公司支付了海龙大厦的水费12800元”不予确认外，对原判认定的其余事实均予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、长城公司装饰分公司应否共同承担责任；二、支付给温州市一朝装饰有限公司的40.686万元海龙大厦工程款是否系中厦公司分包的工程款；三、能否将27.6946万元工程款全部在海龙大厦工程中结算；四、约定按工程总造价提取的6%是否包括税金和劳动保险费；五、凭中厦公司出具退回押金的收款收据，能否认定该12.5万元已经实际退回中厦公司，文明施工押金1万元、档案押金2万元没有退回的责任由谁承担；六、两笔共计70.7906万元的款项性质是工程款，还是购车款；七、1995年1月24日是支付一笔50万元，还是两笔50万元。关于争议焦点一，本院认为，长城公司装饰分公司为长城公司的分公司，不具有法人资格，该分公司的合同权利义务应由长城公司享有和承担，中厦公司请求该分公司共同承担责任，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，根据合同约定，长城公司是将其所中标的包括装饰工程在内的海龙大厦工程全部转包给中厦公司承建。诉争40.686万元的支付时间发生海龙大厦项目建设的1996年至1997年间，相关票据注明的用途是海龙大厦工程“材料款”、“装饰工程款”等，且中厦公司也承认长城公司另行于2006年1月分三次向温州市一朝装饰有限公司支付的10万元铝合门窗款、幕墙款等系代其支付，因此在中厦公司未能提供反驳证据的情况下，原判推定该40.686万元系中厦公司分包的工程款，并无不当。中厦公司称该款项与其无关，本院不予采信。关于争议焦点三，本院认为，从浙江省高级人民法院审理的上诉人长城公司与被上诉人中厦公司、原审被告（反诉原告）长城公司装饰分公司建设工程分包合同纠纷案（案号：（2008）浙民一终字第108号）民事判决书分析，中厦公司曾确认长城公司支付给分包单位浙江省诸暨市工业设备安装公司款项中的276946元在海龙大厦工程中结算，长城公司请求将该276946元在海龙大厦中结算，没有违背双方当事人的意思表示，现中厦公司又主张该276946元的部分款项在三钟河工程中结算，理由不足，本院不予采纳。即使确有部分款项可在三钟河工程结算，因原判已将诉争的276946元款项确定在海龙大厦工程中结算，长城公司不得再主张在三钟河工程结算，故本案的处理结果对中厦公司不会产生实质的影响。关于争议焦点四，本院认为，从双方当事人的合同约定分析，长城公司按工程总造价的6%提取后全部支付给中厦公司，既没有约定中厦公司应承担的其他款项，如劳动保险费等费用负担的约定，也没有关于税金的特别约定，因此原判认为6%的费用包括税金和劳动保险费并无不当。关于争议焦点五，本院认为，中厦公司已于1998年1月5日向长城公司出具退还12.5万元押金的收款收据，在中厦公司不能提供反驳证据的情况下，应视为长城公司已向中厦公司退还该12.5万元押金。因此，原判将该12.5万元押金在长城公司付给中厦公司的工程款中扣减不当，本院予以纠正。押金系长城公司向相关建设管理部门缴纳，退款亦应由长城公司办理。二审期间，双方对至今没有退回1万元文明施工押金和2万元档案押金的事实没有异议，但长城公司没有提供该3万元押金系因工程本身的原因导致不能退回的证据，故凭现有证据，原判将该3万元押金在长城公司付给中厦公司的工程款扣减，并无不当。如确实系因中厦公司的原因导致不能退回的，当事人可依法另行解决该3万元争议。关于争议焦点六，本院认为，中厦公司虽然向原审法院提供了购车的相关票据，但无法证明该票据与本案的关联性，中厦公司主张两笔共计70.7906万元的款项性质系长城公司向其支付的购车款，依据不足，本院不予采信。该两笔共计70.7906万元款项系长城公司通过转帐支票支付给中厦公司，其中1994年5月20日支付60万元的转帐支票已注明付款用途为工程款，在中厦公司不能提供反驳证据的情况下，该60万元应视为长城公司向其支付的工程款。其中1995年6月14日支付10.7906万元的转帐支票注明的付款用途为欠款归还，故长城公司主张该10.7906万元系工程款，依据不足，本院不予采信。原判将两笔共计70.7906万元的款项性质由当事人另案处理不当，本院予以纠正。关于争议焦点七，本院认为，长城公司向原审法院仅提供1995年1月24日支付金额为50万元的收款收据和转帐支票各1份，不能提供当日两笔金额分别为50万元的转帐支票或收款收据，故其主张当日支付中厦公司两笔金额均为50万元的工程款共计100万元，本院不予采信。综上，中厦公司的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。长城公司的上诉理由及请求部分成立，对成立部分，本院予以支持。在原判认定长城公司尚需向中厦公司支付1445595.17元的基础上，再扣除本院上述确认的已付工程款60万元和押金12.5万元，本院确认长城公司尚需向中厦公司720595.17元。据此，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2008）温鹿民初字第2712号民事判决；二、浙江省长城建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付中厦建设集团有限公司720595.17元及利息（自2006年6月6日起至履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费66481元，由中厦建设集团有限公司负担55475元，浙江省长城建设集团股份有限公司负担11006元。二审案件受理费28446元，由中厦建设集团有限公司负担17440元，浙江省长城建设集团股份有限公司负担11006元。本判决为终审判决。
审判长：马永利审判员：刘宏杰审判员：杨宗波
代书记员：詹旭初
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款