上诉人（原审原告）浙江永通建设有限公司。法定代表人陈斌。委托代理人（特别授权）洪震亮。被上诉人（原审被告）绍兴县彬彬纺织有限公司。法定代表人田金水。委托代理人（特别授权）任越。
上诉人永通公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人永通公司的委托代理人洪震亮、被上诉人彬彬公司的委托代理人任越到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年6月22日原告永通公司与被告彬彬公司签订建筑工程合同一份，约定原告承建被告单位主车间工程，合同总造价为227.8万元，袁建飞任项目部经理。原告组织人员于同年7月1日进场施工，至次年5月完工。被告已投入使用。2007年2月6日，经绍兴县钱清镇人民政府人民调解委员会主持调解，双方达成如下协议：1、被告于2007年2月6日支付给原告工程款10万元，待春节后开工程款发票时，归还投标保证金5万元；2、由原告牵头，被告配合，根据合同约定内容，各自于2007年5月底前做好竣工验收资料准备，此项工作由镇人民政府协调配合办理；3、剩余工程款297081元，待竣工验收后10日内一次性付清，并办理好相关手续，任何一方违反本协议第二条的，承担一切责任，后果自负；4、……。2008年1月10日，原告开具一份金额为10万元的建筑业统一发票。该工程尚未经竣工验收。原审法院认为，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。根据人民调解协议约定，原、被告互负债务，即原告提供工程款发票，被告归还5万元保证金；原告准备好自己的竣工验收资料，被告在工程验收后10日内支付剩余部分工程款。对于前者，双方互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。由于协议未明确“春节后开工程款发票时”中的工程款发票是指全部工程款发票还是10万元工程款发票，结合协议前一句文意，在原告提供10万元工程款发票时，被告应归还5万元保证金。对于后者，虽然司法解释规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，但由于被告擅自使用在先，协议在后，且协议内容对此作出特别约定，双方应当按照协议执行。协议约定原告先履行于2007年5月底前做好作为承包人应提供的竣工验收资料准备之债务，然后由被告支付剩余部分工程款，有先后履行顺序，因此原告需要证明已于2007年5月底前做好竣工验收资料准备之事实，该事实需要由第三方加以证明，但其提供的证据不足以证明，被告可以拒绝。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、被告绍兴县彬彬纺织有限公司在本判决生效后十日内返还给原告浙江永通建设有限公司保证金5万元；二、驳回原告浙江永通建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6506元，减半收取3253元，财产保全费2320元，合计5573元，由原告负担4770元，被告负担803元。
永通公司不服原判决，提出上诉称：1、原审法院程序违法。被上诉人在原审中未提出后履行抗辩，但原审法院主动提出该理由，有违中立原则。2、原审法院认定事实错误。上诉人在原审中提供了证明被上诉人未经竣工验收已投入使用、监理认定工程质量合格、因被上诉人拒收竣工资料已将资料提存于钱清镇调解委员会、上诉人已向被上诉人寄交竣工报告及被上诉人签收的相应证据，但原审判决书对上诉人提出的所有证据均未涉及和认证。3、上诉人已尽提交竣工资料义务，但被上诉人拒收。上诉人和钱清镇人民调解委员会在通知无果情况下由上诉人将竣工资料提存于钱清镇人民调解委员会，并由提存单位出具了证明。该证明与协议均出自同一部门，应属有效。4、后履行抗辩成立的基本条件是双方互负债务具有牵连，即相互依存、互为因果。本案中，工程款支付是合同主给付义务，而工程资料交付仅系从给付义务，两者不具有牵连。同时根据建设工程质量管理条例第九条规定，建设单位必须向勘察、设计、施工、工程监理提供与建设工程有关的原始资料，也就是工程资料的交付责任并非完全在上诉人一方，上诉人与被上诉人应相互配合，共同完成合同从义务。且根据合同法第二百七十九条规定，工程款支付的唯一前提条件是工程验收合格。故本案不适用后履行抗辩。原审法院将资料交付义务完全归于上诉人，违反法律和行政法规的规定；将2007年2月6日协议第二条作为支付工程款限制条件，违反合同法第五十二条和第二百七十九条规定。5、被上诉人未经竣工验收擅自使用工程事实清楚，根据法律规定，应以转移占有工程之日为竣工之日。上诉人已提交竣工验收报告，但被上诉人未在签收报告后28天内组织验收的事实清楚，故上诉人提交竣工报告之日即2007年9月26日应视为竣工之日。根据协议约定，支付剩余工程款的前提条件是竣工验收后10天内。故被上诉人应于2007年10月6日之前支付剩余工程款。现上诉人于2007年12月提出诉讼于法有据，理应支持。6、原审法院认定事实错误，导致适用法律错误。其适用后履行抗辩，但却不引用合同法有关条文。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人彬彬公司辩称：双方签订的施工合同已由2007年2月6日协议替代。被上诉人已按约履行了义务。上诉人至今未能履行义务，其诉请款项尚不符合协议约定条件。原审法院程序合法，认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人永通公司在二审中提供建设工程委托监理合同和中间结构监理报告各一份，证明由被上诉人委托的监理公司认定本案讼争工程主体质量合格的事实，此应视为被上诉人的意思表示。被上诉人彬彬公司质证认为，上述证据不属新的证据；认可证据真实性，但对证明内容有异议，上述监理报告仅是初审合格，工程是否合格应由五方主体共同验收确定。
本院认为，为查清本案事实，作出正确处理，上述证据可视为新的证据，同时对上述证据的真实性予以认定，可以证实监理暂定讼争主体工程和基础工程质量等级合格的事实。双方对原审法院经审理查明部分事实并无异议，本院予以确认。同时查明：2002年6月22日上诉人前身绍兴永通建筑工程有限公司与被上诉人所签建设工程施工合同通用条款约定：发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用的，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。同时在合同专用条款中约定：在具备验收条件时，承包方提供竣工资料，发包方收到竣工验收报告后，5天内及时组织有关部门进行验收，发包方未经验收引进设备安装之日，即为竣工验收之日，任何付款以此日为准。讼争主体工程和基础工程经被上诉人委托的监理机构暂定为质量等级合格。2003年5月工程竣工。上诉人于2007年5月初完成竣工验收资料准备，由于被上诉人拒收上述资料，上诉人将资料提存于绍兴县钱清镇人民调解委员会。2007年9月26日，上诉人向被上诉人邮寄工程竣工验收申请报告，并经公证。被上诉人于2007年9月28日签收该报告。本院认为，双方所签人民调解协议及建设工程施工合同未变更部分约定有效，当事人均应依约执行。2007年2月6日人民调解协议书由钱清镇人民调解委员会牵头主持，同时该协议也约定由镇人民政府对竣工验收资料准备工作协调配合办理，故对钱清镇人民调解委员会出具的上诉人于2007年5月完成竣工资料验收准备等证明内容可予确认。据此，上诉人已履行了调解协议第二条内容，但被上诉人并未提供证据证明其已按照协议第二条约定履行各自做好竣工验收资料准备之事实。被上诉人未经竣工验收即擅自使用讼争工程的事实清楚，应当承担不利后果。同时上诉人于2007年9月提交竣工验收报告、被上诉人至今未组织验收的事实亦清楚。双方对被上诉人未经工程验收即投入使用之事实均无异议，但对工程投入使用的具体时间陈述不一：上诉人陈述是在2003年5月；被上诉人在原审中陈述离2003年5月相差一年多时间，应该在双方调解后使用，二审中陈述是在调解协议签订前后。被上诉人之陈述前后矛盾。同时上述陈述均无证据予以证明。鉴于该时间段难以查清，结合本案前有建设合同后有调解协议和其他实际情况，本院认为，调解协议载明讼争工程于2003年5月竣工，即双方对实际竣工日期并无异议，因此，本案关键在于调解协议中工程验收日的确定问题。2002年6月22日合同通用条款有关发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收视为竣工验收报告已被认可之约定，并未被其后人民调解协议所变更，继续有效，对双方仍具法律约束力。故本案应根据该约定，对工程验收日作出正确界定。因被上诉人于2007年9月28日收到上诉人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，应视为竣工验收报告已于2007年10月27日被认可，该天可视为调解协议中约定的工程验收日。根据调解协议第三条约定，剩余工程款297081元，待竣工验收后10天内一次性付清。现约定的付款条件已经成就，被上诉人支付款项时间可确定为2007年11月6日之前。本案工程竣工至今已达5年之久，确实到了该依法了结之时。结合监理公司对讼争工程质量暂定为合格和被上诉人未经验收擅自使用之事实，上诉人诉请被上诉人支付上述尚欠工程款项，其理由具有正当性，可予支持。综上，上诉人的上诉请求成立；原审法院对归还保证金5万元一节处理正确，但对剩余工程款297081元一节认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第111号民事判决第一项；二、撤销绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第111号民事判决第二项；三、被上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司于本判决生效之日起十日内支付给上诉人浙江永通建设有限公司工程款297081元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6506元，减半收取3253元，财产保全费2320元，合计5573元，二审案件受理费6506元，均由被上诉人绍兴县彬彬纺织有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长：单卫东审判员：楼晓东代理审判员：王安洁
书记员：蒋剑峰
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款