原告肖振兴与被告深圳市第四建筑工程公司西安公司及第三人西安康复路实业公司工程承包纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）肖振兴，男，1961年12月10日出生，汉族，长安县振兴建筑防潮工程队业主，住长安县。委托代理人李占怀，女，1962年10月13日出生，汉族，农民。被告（反诉原告）深圳市第四建筑工程公司西安公司，住所地西安市万年路10号。法定代表人姚钦烈，经理。委托代理人谢满意，男，1957年8月25日出生，汉族，深圳市第四建筑工程公司西安公司副经理。委托代理人龚政民，男，1949年4月9日出生，汉族，深圳第四建筑工程公司西安公司法律顾问。第三人西安康复路实业公司，住所地西安市长乐西路15号。法定代表人高鲁实，总经理。委托代理人赵丽霞，女，1963年4月28日出生，汉族，西安康复路实业公司干部。委托代理人左振荣，男，1963年5月11日出生，汉族，西安康复路实业公司工作人员。

原告肖振兴与被告深圳市第四建筑工程公司西安公司（以下简称深圳四建西安公司）及第三人西安康复路实业公司工程承包纠纷一案，本院受理后于2000年11月8日作出（2000）新经初字第474号民事判决书，宣判后，原告肖振兴不服，向西安市中级人民法院提出上诉，西安市中级人民法院以（2000）西经一终字第096号民事裁定书裁定撤销我院（2000）新经初字第474号民事判决，发回我院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李占怀，被告委托代理人谢满意、龚政民，第三人委托代理人赵丽霞、左振荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）肖振兴诉称，1997年1月18日与被告深圳四建及第三人实业公司签订《康复路交易广场地下室A、B段防水工程修复合同书》，合同约定由原告包工包料对康复路交易广场地下室二层A、B段防水工程进行修复，工程预算总造价118000元。合同签订后，原告按合同期限内履行了合同义务，但被告验收工程后至今仍无正当理由拒不支付工程款，故提起诉讼，要求被告支付原告工程款并赔偿损失共计人民币15万元整，并承担本案全部诉讼费用。

被告（反诉原告）深圳四建西安公司辩称，与原告签约修复康复路交易广场地下室A、B段防水工程属实，原告虽履行了自己的义务，但原告所做防水工程明显未达到合同约定工程质量标准，至今仍出现继续渗漏水现象，给被告造成重大损失，故不同意原告诉讼请求，并提出反诉要求原告赔偿因原告不能按合同约定质量标准修复西安康复路交易广场地下室A、B段防水工程所给被告造成的损失。

经审理查明，深圳四建西安公司为西安康复路实业公司承建康复路交易广场大楼，大楼建成后地下室出现渗漏水现象。深圳四建西安公司、肖振兴及康复路实业公司于1997年1月18日签订《康复路交易广场地下室A、B段防水工程修复合同书》，合同约定由肖振兴负责对康复路交易广场地下室A、B段防水工程进行修复，承包方式为包工包料，预算工程总造价118000元，97年4月10日前完工，工程质量要求必须达到不渗水、不漏水，达到建设方（康复路实业公司）要求，以资料齐全、验收合格为准。合同同时约定工程交工后深圳四建若不能按时支付工程款，由康复路实业公司从康复路交易广场大楼总工程款中拨出相应款项直接支付原告。合同签订后，原告于1997年4月10日前按合同约定做完合同约定全部工作量，并交付康复路实业公司使用。半月后，肖振兴所修复的地下室二层再次出现渗漏水。1998年6月29日肖振兴与深圳四建西安公司、康复路实业公司协商一致，决定肖振兴不再负担该防水修复工程，由深圳四建西安公司重新进行施工，肖振兴必须将施工记录、验工鉴定等资料交给深圳四建西安公司再作结算，否则不予结算。该协议签订后，原告未按该协议约定条款与深圳四建西安公司结算工程款。1999年2月11日，肖振兴与康复路实业公司签订协议，由康复路实业公司支付给肖振兴损失补偿费5000元后，肖振兴与深圳四建西安公司的合同纠纷及其它经济问题由双方自行解决，康复路实业公司不再承担任何连带责任，本院在该案重审过程中，委托有关评估机构对原告所承包的防水工程的工作量进行评估，根据施工现场现有条件无法测算。肖振兴申办的长安县振兴建筑防潮工程队，未办理从事建筑工程资质证书。以上事实有原、被告及第三人签订的防水工程书、补充协议书、证明材料、陕西金达资产评估公司复函及当事人陈述在卷佐证。

本院认为，原告不具有相应的建筑企业资质主体资格即与被告签订防水工程修复合同，违反了国家有关法律的禁止性规定，且被告作为从事专业建筑工程的企业，不审查原告是否具备履约能力，将该工程发包给不具有相应资质的原告。故该合同属无效合同。原、被告均应承担相应责任，考虑到原告已按合同约定，投资实施了该项工程，虽然原告已将该工程交付被告，但双方未结算工程款，本院重审时委托有关评估机构对原告所施工的工程量进行测算，因施工现场无法鉴定，故被告应按合同约定的工程造价的比例承担主要责任，支付原告工程款。至于被告提出反诉要求原告赔偿未防住水造成的损失，其反诉请求证据不足，本院不予支持。原告要求被告支付工程款及损失的数额，超出了双方约定的工程造价，且原告对该工程所造成的损失亦有一定的责任，其请求显失公平，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一项、第五项、第六十一条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、第二十九条之规定，判决如下：

原、被告所签订的防水工程修复合同无效。二、被告深圳第四建筑工程公司西安公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告工程款82600元。三、驳回被告深圳第四建筑工程公司西安公司要求原告肖振兴赔偿损失之诉。一、二审诉讼费7000元，原告负担2100元，被告负担4900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长：王西秦代理审判员：陈洪宾代理审判员：代红英

书记员：周曙光