原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）田茂余，男，1987年4月10日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，驾驶员。因本案于2013年7月9日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人人雍尚贤，重庆峡阳律师事务所律师
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人田茂余犯贩卖毒品罪一案，于2013年10月28日作出（2013）涪法刑初字第00642刑事判决。原审被告人田茂余不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，上诉人田茂余及辩护人雍尚贤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月1日18时许，被告人田茂余在重庆市涪陵时代广场1栋22-B5出租房内将毒品冰毒和麻古交给郭洪（已判刑）让其贩卖。当晚21时许，购毒人唐某与田茂余电话联系购买毒品后，田茂余提供郭洪的电话号码让唐某与郭洪联系，唐某与郭洪联系约定在涪陵翔正丽湾旁交易毒品，郭洪在涪陵翔正丽湾唐某的车上将冰毒0.23克和麻古0.11克以300元价格卖给唐某，后被公安机关现场抓获。公安机关在郭洪身上查获毒品冰毒0.86克、麻古0.31克，从购毒人唐某处查获冰毒0.23克、麻古0.11克。2013年7月4日，田茂余在涪陵区时代广场1栋22-B5其出租房内被公安机关抓获，从出租房内查获毒品冰毒36.12克、麻古0.31克，以及毒品分包用的封口机1部。经重庆市公安局毒品检测中心检测：从贩卖毒品现场和田茂余出租房内查获的疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分，疑似毒品麻古中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述等证据证明。原审法院认为，被告人田茂余明知冰毒和麻古是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。田茂余有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：（一）被告人田茂余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。（二）没收从被告人田茂余租房内查获的毒品冰毒36.12克、麻古0.31克，以及封口机1部。上诉人田茂余上诉提出，其吸食毒品，没有让郭洪帮助其进行贩卖；原审认定其贩卖毒品的事实错误，其行为构成非法持有毒品罪；要求二审法院予以改判。辩护人提出，原判认定田茂余指使郭洪贩卖的证据不足，田茂余购买毒品用于吸食，应认定为非法持有毒品罪。出庭代理检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院予以维持。经二审审理查明：2013年6月1日18时许，上诉人田茂余在其租赁的重庆市涪陵区时代广场1栋22-B5号出租房屋内，将毒品冰毒和麻古交给郭洪（已判刑）让其贩卖。当晚21时许，购毒人员唐某打田茂余的电话，联系向田茂余购买毒品，田茂余提供郭洪的电话号码让唐某与郭洪联系。之后，唐某与郭洪电话联系后约定在涪陵区翔正丽湾小区交易毒品，在涪陵翔正丽湾小区唐某的车上，郭洪将0.23克冰毒和0.11克麻古以300元的价格卖给唐某。交易完成后，二人被公安民警现场抓获，在郭洪身上查获毒品0.86克冰毒、0.31克麻古，从购毒人员唐某处查获0.23克冰毒、0.11克麻古。2013年7月4日，田茂余在涪陵区时代广场1栋22-B5号出租房内被公安民警抓获，从其出租房内查获毒品36.12克冰毒、0.31克麻古，以及毒品分包用的1部封口机。经重庆市公安局毒品检测中心检测：从贩卖毒品现场和田茂余出租房内查获的疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分，疑似毒品麻古中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。认定上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证明：1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实：重庆市涪陵区公安局在工作中发现田茂余有贩卖毒品的嫌疑，遂立案侦查。2.上诉人田茂余的供述：他从银行取了4500元，加上身上的1500元，计6000元向他人买了毒品。之后，他将毒品分成小包密封好，放在租房内的冰箱里和茶几上，后被公安机关查获。3.同案犯郭洪的供述证实：2013年6月1日18时许，田茂余给他打电话，让他到田茂余在涪陵时代广场的家里去。他到田茂余的家中，田茂余拿给他一包用茶叶包装起来的毒品，里面有几小包冰毒和几小包麻古。另外，田茂余还拿给他一个用面值一元人民币折叠的三角形，里面也装有冰毒和麻古，并对他说：“这是‘陶儿’的，里面有300元钱的药（指毒品），等下你拿去给‘陶儿’，剩下的药你自己拿起去吃。”他接过那包毒品，取出要拿给“陶儿”一小包冰毒和一粒麻古，就问田茂余钱怎么收？田茂余说要回蔺市老家，今天直接收现钱，把毒品卖给“陶儿”后再把钱给田茂余。他和田茂余及田茂余的亲家一起吸食了毒品后，他就离开了田茂余的出租房。当晚大约21时许，一个陌生男的（唐某）给他打电话，在电话中称是陶儿的朋友，来找他拿毒品。他们约好在翔正丽湾交易，之后这个男的（唐某）又两次给他打电话约具体的交易地点。后在翔正丽湾的一辆比亚迪轿车上，他把下午田茂余让他给“陶儿”的一小包冰毒和一粒麻古递给车里的一男子，那个男子就递给他人民币300元。离开现场后，二人被公安民警抓获。4.证人唐某的证言证实：2013年6月1日20时30分许，他给田茂余打电话，问调得到东西（指毒品）不？田茂余说：“得行，我给你说个号码你记一下。”他让田茂余把号码发到他的手机上后，打过去发现是空号，于是他又给田茂余打电话，田茂余说“尾数是6602（实为6621），我刚才少打了个6。”他用自己的号码为139××××****的电话按田茂余说的号码打过去，与对方说好拿300元的毒品到翔正丽湾，后他又两次给对方通电话。在翔正丽湾他的车上，一个男子（郭洪）将一粒麻古和约2分的冰毒交给他，他给了这名男子300元。他只见过田茂余一次，听说田茂余在贩卖毒品。他不认识给他毒品的这名男子（郭洪）。他们所说的调得到或拿得到“东西”的意思是指能否买到麻古和冰毒。5.证人李某（田茂余的女友）的证言证实：她见过田茂余与他人在租房内吸食毒品。田茂余在2013年1月开始用182××××****的电话号码，一直使用到2013年6月上旬，由于手机和卡一起掉了，才换了现在的手机号码。6.证人王某的证言证实：他和田茂余在田茂余的租房内吸食毒品，后被警察抓获。7.通话清单证实：2013年6月1日18：46分，号码为182××××****的手机（田茂余使用的手机号码）给号码为152××××****（郭洪手机）手机打过一次电话；同日20：32分和20：38分，唐某用自己的号码为139××××****手手机两次给号码为182××××****手机（田茂余使用的手机号码）打电话，同日20：41分、20：50分、20：54分，三次给号码为152××××****手机（郭洪使用的手机号码）打电话。8.辨认笔录及照片证实：郭洪辨认田茂余是将毒品交予其贩卖的行为人。9.搜查笔录、扣押物品清单、指认扣押物品及照片、毒品称重记录及照片、毒品鉴定意见、送检毒品提取笔录、现场图及指认照片等书证证实：2013年7月4日，公安民警在涪陵区时代广场1栋22-B5号田茂余租房内茶几上透明塑料盒内搜查出分小包装（57小包）的疑似毒品净重14.11克，从冰箱内搜出3包共计净重22.32克的疑似毒品，共计搜出60包总重36.43克的疑似毒品，以及封口机1部。疑似毒品冰毒中检出甲基苯丙胺成分、疑似毒品麻古中检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。10.银行存取款明细清单证实：田茂余曾于2013年5月28日在银行取款4500元。11.毒品检测样本提取笔录、吸毒现场检测报告证实：田茂余吸食毒品。12.抓获经过说明、办案说明证实：田茂余被抓获归案。13.田茂余的户籍证明证实：其案发时年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
本院认为，上诉人田茂余违反国家对毒品管制的规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成了贩卖毒品罪。上诉人田茂余有吸毒的劣迹，可酌情对其从重处罚。关于上诉人田茂余及辩护人提出田茂余没有拿毒品给郭洪贩卖，不构成贩卖毒品罪，其行为构成非法持有毒品的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定田茂余贩卖毒品的事实，有同案犯郭洪的供述和辨认笔录、证人唐某的证言、电话通话记录、查获的郭洪与唐某毒品交易后的毒品和毒资、在田茂余租房内查获的分小袋包装的毒品、分包用的封口机等证据，上述证据确实、充分，原判认定田茂余贩卖毒品的事实清楚；田茂余违反国家对毒品管制的规定，为牟取非法利益，而指使他人贩卖毒品的行为构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，原判认定田茂余犯贩卖毒品罪的定罪准确；故，该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。出庭检察员发表的出庭意见成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，拟裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：谭明代理审判员：林兴文代理审判员：陈丽蔚
书记员：瞿霞
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款