广州建阳房地产发展有限公司执行复议裁定书

申请复议人（被执行人）：广州建阳房地产发展有限公司。申请复议人（被执行人）：（香港）永阳投资有限公司。申请执行人（异议人）：广州市建筑集团有限公司。

申请复议人广州建阳房地产发展有限公司及申请复议人（香港）永阳投资有限公司不服广州市中级人民法院（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定，向本院申请复议。本院于2013年7月29日立案受理，并依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。广州市中级人民法院在执行（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书一案过程中，广州市建筑集团有限公司（下称广州建筑集团）向该院提出书面异议。广州市中级人民法院立案受理，并经审查后认为：本案执行依据是（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书。本案争议的焦点是应按调解书第二项约定的9512038元还是调解书第三项约定的13682816元执行。根据该调解书第二项的约定，（香港）永阳投资有限公司（下称永阳公司）、广州建阳房地产发展有限公司（下称建阳公司）应该在出具调解书之日起3个工作日内支付866万元及滞纳金55万元给广州市第一建筑工程有限公司（下称广州一建），7个工作日内支付诉讼费用302038元给广州一建，两项合计9512038元；第三项约定如建阳公司不能按照第二项约定规定的时间偿还款项，则广州一建有权按照拖欠金额13682816元向人民法院申请强制执行。2006年3月24日，永阳公司、建阳公司支付了528万元给广州一建。2006年4月3日广州一建向法院申请强制执行，执行标的为8402816元。由于永阳公司、建阳公司未按照调解书第二项约定的时间履行支付866万元、滞纳金55万元及诉讼费用302038元的义务，广州一建有权按照拖欠金额13682816元向人民法院申请强制执行。因此，在本案进入强制执行程序之后，执行的总标的额应为13682816元。本案至今执行到位的金额为已支付的5280000元和执行法院划付的4685608元，尚未执行完毕，故广州建筑集团要求本案恢复执行合理合法，应予支持。建阳公司称当时法院诉讼保全查封了其部分款项故无法办理划款手续，双方同意由广州一建通过申请执行的方式实现调解书第二项约定的债权，且广州一建在笔录中表示永阳公司已偿还528万元，还欠4232038元，此后开出的发票也与调解书第二项约定的金额一致，故建阳公司认为应按调解书第二项的约定履行义务。对此执行法院认为，放弃债权需要明确的意思表示，由于本案被执行人没有按照调解书第二项的约定履行义务，广州一建已于2006年4月3日按照调解书第三项的约定向法院申请强制执行，虽然此后广州一建曾要求解除本案的查封并中止执行，但从广州一建给执行法院的多份函件看，均要求将法院扣划的被执行人建阳公司银行款项469.23万元扣除执行费6692元后的余款4685608元划至该司账上，并未要求按照调解书第二项的约定将余款4232038元划给该司。广州一建代理人在执行法院的笔录表示永阳公司已偿还528万元，还欠4232038元，上述笔录只涉及永阳公司，并没有明确表示同意按照调解书第二项的内容执行、放弃要求建阳公司按照调解书第三项履行义务，也没有认为本案执行完毕、同意终结执行的意思表示。广州一建申请解除查封及中止本案执行是该司对其诉讼权利的处分，并未表示放弃本案未受偿部分的债权，广州建筑集团按照收取的款项开具与调解书第二项约定相符的发票也不能据此推定该司同意按照调解书第二项约定执行。因此，建阳公司的陈述既无相关的证据证实，也得不到广州建筑集团的认可，执行法院对其抗辩不予采纳。综上所述，广州建筑集团认为本案尚未执行完毕，应予恢复执行的理由成立，执行法院予以支持。恢复执行后应继续查封被执行人的财产。2012年5月20日，广州市中级人民法院作出（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定，（2006）穗中法执字第877号案件恢复执行。申请复议人永阳公司、建阳公司向本院申请复议，请求撤销广州市中级人民法院（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定。其理由如下：（一）（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定错误认定申请复议人没有按照（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书达成的和解协议第二项的约定履行义务。1、2006年3月22日，广州市中级人民法院主持调解，申请复议人与申请执行人双方确认申请复议人欠付申请执行人人民币866万元，申请复议人同时确认愿意支付该款的滞纳金50万元给申请执行人。双方协商支付方式和时间时，申请复议人基于已被法院查封冻结多个银行账户余额约470万元，该款实际已由申请执行人控制，足以支付债务余额4232038元，建议余款526万元在和解协议生效的次日支付。双方达成和解协议，广州市中级人民法院发出（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书。申请复议人不可能从被法院查封的银行账户划款给申请执行人，按照法院内部职权划分，实施财产保全措施、主持和解的审判庭法官也无权从申请复议人被查封银行账户直接将申请复议人款项划给申请执行人。因为担心银行账户被法院解封后申请复议人不偿还债务，申请执行人不愿意让广州市中级人民法院审判庭法官解封银行账户，采取申请强制执行的方式从申请复议人被查封的银行账户中获得申请复议人的款项。申请执行人申请强制执行，只是实现获得申请复议人款项的手段，不能以此认定申请复议人没有按和解协议第二项的约定履行义务。2、申请执行人在原执行阶段的行为足以证明申请复议人应当清偿的债务为9512038元，且已全部清偿。原申请执行人广州一建的代理人罗宇云在回答法官询问时清楚陈述：“申请复议人欠付4232038元，申请复议人被查封的账户大约有400万元。”广州市中级人民法院在原执行阶段向申请执行人划付4685608元，加上申请复议人已付的528万元，申请执行人共收取申请复议人9965608元，而申请复议人应清偿的总债务为9512038元，被多收453560元，但申请执行人只根据和解协议第二项的约定，仅向申请复议人开出总额为9512038元的发票。3、广州一建获得广州市中级人民法院从申请复议人建阳公司查封银行账户划付的4692300元，同时查封了建阳公司名下众多物业，但在未获得法院划付执行款之前，即于2006年5月18日向广州市中级人民法院申请中止执行，并申请解封被法院查封的建阳公司的物业。可见，广州一建已确认从建阳公司账户划付法院账户的4692300元已经足够清偿依照和解协议第二项约定的申请复议人未清偿债务。至于为何广州一建不申请“终结执行”，而申请“中止执行”，原因在于广州市中级人民法院此时仍未将执行款划至广州一建银行账户，广州一建的权利还未得到最终实现。可见，广州一建是按照和解协议第二项的约定认可申请复议人应当清偿的债务为9512038元，申请执行人作为广州一建的继承人，依法应当接受广州一建的行为及其法律后果。（二）原裁定在错误认定事实的基础上，以“放弃债权需要明确的意思表示”为由，裁定“本院（2006）号穗中法执字第877号案件恢复执行”，没有事实和法律依据。（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定所称的放弃“债权”是指和解协议第二项与第三项债务之间的差额3717208元。该债权的放弃是广州一建根据和解协议约定有条件放弃的，只要申请复议人按照和解协议第二款履行，不需要广州一建另行明确表示放弃。（三）广州市中级人民法院中止执行（2006）穗中法执字第877号案的民事裁定书陈述的中止执行的原因不真实，将本应终结执行的案件错误裁定为中止执行，实属违法。该民事裁定书陈述中止的原因是“申请执行人向本院表示无法提供被执行人其他可供执行财产，并表示本案可延期执行”，但事实并非如此。广州一建在2006年5月l8日向广州市中级人民法院发出“关于申请中止执行（2006）穗中法执字第877号案的函”清楚表明申请中止执行的原因是“由于贵院已于4月下旬将被执行人的银行账号内的469.23万元划至贵院。现我司特向贵院申请办理中止执行手续”。建阳公司在次日即向广州市中级人民法院发出“关于解除冻结（香港）永阳投资有限公司、广州建阳房地产发展有限公司银行账户、查封、扣押其他等值的财产的申请”，明确表示：申请复议人应付广州一建的债务为9512038元，已支付528元，剩余的未付款项为4232038元。如果广州一建的本意是按照和解协议第三项向申请复议人主张权利，除已划付至法院银行账户的4692300元外，广州市中级人民法院当时还应广州一建的申请查封了建阳公司名下大批物业，不存在没有“可供执行财产”的事实，完全可以继续执行，无需中止。因此，广州市中级人民法院（2006）穗中法执字第877号民事裁定罔顾申请复议人已经履行和解协议第二项全部义务的事实，将本应终结执行的案件裁定为“中止执行”，有违法律的规定。

本院经审查查明：广州市中级人民法院于2006年3月22日作出的（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书已经发生法律效力。该调解书确认：（一）广州一建与建阳公司、永阳公司同意按住宅4300元／平方米、商铺按12000元／平方米的标准确认建阳公司、永阳公司拖欠广州一建的合作得款为人民币1066万元，扣除建阳公司、永阳公司于2003年1月份已支付的200万元，建阳公司、永阳公司确认拖欠广州一建人民币866万元，建阳公司、永阳公司需向广州一建支付上述拖欠款项的滞纳金55万元。（二）建阳公司、永阳公司拖欠广州一建的款项，由建阳公司、永阳公司负连带清偿的责任，并按照如下方式支付给广州一建：自调解书出具之日起3个工作日内，向广州一建一次性支付人民币866万元及其滞纳金55万元；自调解书出具之日起7个工作日内，向广州一建支付本案的诉讼费用人民币302038元（含诉讼费97019元、诉讼保全费97019元、律师费100000元、评估费8000元）。（三）建阳公司若不能按照本调解书第二条规定的时间偿还款项的，则广州一建有权按照起诉建阳公司、永阳公司拖欠的金额13682816元向人民法院申请强制执行，并按所拖欠款项总额的每日万分之三，由建阳公司、永阳公司向广州一建支付拖欠款的滞纳金，自2004年1月1日计至建阳公司、永阳公司还清款项之日为止，并将广州一建按合同约定安置在商场主楼首层东南角100平方米商铺和安置方位在十二层住宅面积为19.74平方米的住宅确权交付给广州一建。（四）双方确认，除了本调解书所涉的纠纷外，双方之间没有其他的债权债务纠纷。2006年3月24日，永阳公司、建阳公司向广州一建支付了528万元。2006年4月3日，广州一建向广州市中级人民法院申请强制执行上述调解书，执行标的为8402816元（调解书第三项规定的13682816元减去已支付的5280000元）及滞纳金等。广州市中级人民法院以（2006）穗中法执字第877号立案执行。2006年4月14日，广州一建的全权代理人在广州市中级人民法院的执行笔录中表示，永阳公司已偿还528万元，还欠4232038元，被执行人被诉讼保全的4个银行账户内有400多万元金额，被诉保查封，如帐号内的金额足够偿还给其公司的欠款，则不要求执行被执行人的其他财产。2006年4月20日，广州一建向广州市中级人民法院发函申请划款，表示应按照民事调解书第三条执行，要求两被执行人支付拖欠金额8402816元。2006年5月8日，广州一建再次向广州市中级人民法院发函申请划款。2006年5月18日，广州一建向广州市中级人民法院发函，申请将已划至法院的被执行人银行账户内的469.23万元扣除执行费后将剩余款项划至该司账上，并将该司提供的担保物业予以解封，在此之后，同意解除对被执行人的全部查封冻结措施并中止本案的执行。2006年5月19日，永阳公司、建阳公司也向广州市中级人民法院申请称：其已于2006年3月23日支付528万元给申请执行人，剩余款项4232038元经申请执行人同意从法院查封的银行账户中扣除支付，鉴于已履行完所有的支付责任，申请法院解封被查封的房产和银行账户。2006年6月15日，申请执行人再次发函广州市中级人民法院申请划款。据此，广州市中级人民法院从被执行人建阳公司的银行账户内扣划4692300元，并对冻结的银行账户全部予以解冻、还解除对被执行人建阳公司全部房产的查封。2006年6月26日，广州市中级人民法院将执行款4685608元发放给申请执行人。2006年10月12日，申请执行人向被执行人开出三张发票，票据内容、总额与调解书第二条规定的项目一致。2006年10月16日，广州市中级人民法院作出（2006）穗中法执字第877号民事裁定，以“经本院采取多方执行措施后，已执行得部分款项并已退发给申请执行人，申请执行人暂无法提供被执行人可供执行的财产，其表示本案延期执行符合法律规定，应予准许”为由裁定本案中止执行。上述中止执行裁定已送达申请执行人，但执行卷宗中没有被执行人签收上述中止执行裁定书的送达回证。2011年8月l6日，申请执行人向广州市中级人民法院申请恢复执行，申请恢复执行的标的为3717208元（调解书第三项规定的13682816元减去已支付的5280000元和法院划付的4685608元）及滞纳金等。在恢复执行过程中，广州市中级人民法院于2011年10月11日查封了属于被执行人建阳公司所有的位于广州市越秀区建设四马路19号首层，20－1号首层，21号首层，21－1号首层，26号三层、四层的房产。2011年10月11日，广州市中级人民法院作出（2006）穗中法执字第877号执行裁定，冻结被执行人建阳公司的银行存款1000万元。2012年2月13日，广州市中级人民法院裁定扣划被执行人建阳公司的银行存款1000万元。2012年2月17日，广州市中级人民法院从被执行人建阳公司在中国工商银行广州粤秀支行3602015019200080587的账户内扣划了566736.4元。2011年11月11日，被执行人建阳公司申请广州市中级人民法院解除对其房产、银行账户的查封、冻结措施。2012年3月9日，广州市中级人民法院裁定解除了对被执行人建阳公司在中国工商银行广州粤秀支行36020150192********、3602015009000777819账户及华夏银行广州分行5030200001839100006511账户存款各1000万元的冻结。2012年3月31日，广州市中级人民法院裁定解除被执行人建阳公司所有的位于广州市越秀区建设四马路19号首层，20－1号首层，21号首层，21－1号首层，26号三层、四层的房产的查封。2012年4月12日，广州市中级人民法院将上述执行情况告知广州一建，并通知其本案不予恢复执行。2012年4月27日，广州市中级人民法院向当事人发出（2006）穗中法执字第877号《不同意恢复执行通知书》，通知本案不予恢复执行。2012年4月l2日，广州一建提出执行异议，认为本案应继续恢复执行，继续查封被执行人的财产。另查明，广州市中级人民法院于2013年1月29日作出（2013）穗中法执变字第3号执行裁定，变更广州建筑集团为本案申请执行人。

本院认为：（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书已经发生法律效力。当事人应当自觉履行该调解书确定的法定义务。上述调解书确认，建阳公司、永阳公司自调解书出具之日起3个工作日内向广州一建一次性支付人民币866万元及其滞纳金55万元，自调解书出具之日起7个工作日内，向广州一建支付本案的诉讼费用人民币302038元，建阳公司若不能按照上述规定的时间偿还款项，广州一建有权按人民币13682816元向人民法院申请强制执行。经查，（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书出具的日期是2006年3月22日，建阳公司、永阳公司于3月24日向广州一建支付了528万元，之后，再没有主动支付款项，直到广州一建于2006年4月3日向广州市中级人民法院申请强制执行上述调解书。而且广州一建在其《申请执行书》中明确申请执行的内容为：两被执行人向申请人支付拖欠的金额8402816元（扣减已经支付的528万元）及相应的滞纳金等。即广州一建申请执行的标的是上述调解书第三项约定的13682816元及相应的滞纳金等。可见，广州一建并不认可建阳公司、永阳公司被冻结的银行存款为已偿还债务的款项。因此，可以认定建阳公司、永阳公司没有及时完全履行上述调解书确定的还款义务。而广州一建根据上述调解书第三项的约定申请人民法院强制执行、广州市中级人民法院据此立案受理，程序合法，并无不当，本院予以支持。关于建阳公司、永阳公司认为（2005）穗中法民四初字第103号民事调解书发生法律效力后申请复议人不可能从被法院查封的银行账户划款给申请执行人，主持和解的审判庭法官也无权从申请复议人被查封银行账户直接将银行的款项划给申请执行人，申请执行人申请强制执行只是实现获得申请复议人款项的手段，不能以此认定申请复议人没有按和解协议第二项的约定履行义务的问题。经查，建阳公司、永阳公司的上述主张并无提供相应的事实依据。而且，申请执行人在申请执行已明确执行标的是8402816元，而不是冻结在银行的存款。因此，建阳公司、永阳公司认为已经按和解协议第二项的约定履行义务，依据不足，本院不予支持。至于申请执行人广州一建于2006年5月18日书面向执行法院申请中止执行，但并未明确表示建阳公司、永阳公司已经完全履行调解书约定的还款义务，也没有表示放弃债权。因此，广州市中级人民法院认定申请执行人申请解除查封及中止本案执行是对其诉讼权利的处分，并未表示放弃本案未受偿部分的债权，并无不当。建阳公司、永阳公司主张广州一建申请中止执行而非终结执行的原因在于法院尚未将相关银行存款执行回来、广州一建的权利尚未得到最终实现。该主张依据不足，本院不予采纳。关于建阳公司、永阳公司认为广州市中级人民法院将本应终结执行的案件错误裁定为中止执行的问题。经查，广州市中级人民法院于2006年10月16日作出（2006）穗中法执字第877号民事裁定，此时被执行人名下位于广州市建设四马路天伦花园（除预售外）房产已被执行法院所查封。因此，本案并不具备终结执行的法定条件。广州市中级人民法院根据申请执行人“中止本执行案件”的请求，裁定中止执行，并明确“在中止期间，申请执行人如发现被执行人有可供执行的财产可以申请人民法院恢复强制执行”。广州市中级人民法院裁定中止执行本案既尊重申请执行人的权利，也无违反法律规定。建阳公司、永阳公司认为广州市中级人民法院将本应终结执行的案件错误裁定为中止执行，没有法律依据。综上，建阳公司、永阳公司的复议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：

驳回建阳公司、永阳公司的复议申请，维持广州市中级人民法院（2013）穗中法执异议字第115号执行裁定，。本裁定送达后即发生法律效力。

审判长：陈良军审判员：陈可舒代理审判员：古兵

书记员：袁伟现