Ꙉ云贵非法经营罪二审刑事裁定书

原公诉机关义乌市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1968年1月2日出生于浙江省诸暨市，汉族，初中文化，农民。因非法运输烟花爆竹于2009年、2010年、2011年分别被诸暨市公安局行政处罚；因赌博于2010年被诸暨市公安局罚款伍佰元；因涉嫌犯非法经营罪于2012年1月17日被诸暨市公安局刑事拘留，同年1月31日变更为取保候审；在取保候审期间又因本案于2013年1月21日被义乌市公安局刑事拘留，同年2月4日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。辩护人陈丹娟，浙江义元律师事务所律师

义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人陈某甲犯非法经营罪一案，于2013年5月24日作出（2013）金义刑初字第1342号刑事判决，原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人陈丹娟到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2010年以来，被告人陈某甲在义乌市大陈镇经营“义乌市丽雯烟花爆竹商行”，并在义乌市安监局办理了烟花爆竹零售许可证。在经营期间，被告人陈某甲为非法牟利，违反烟花爆竹销售相关规定，未在义乌市安监局指定的具有烟花爆竹生产及批发资质的企业进货，也未在义乌区域内销售烟花，而是从江西省、湖南省违法购得烟花爆竹后，在诸暨市进行销售，非法经营涉案数额为人民348550元。具体如下：1、2011年10月，被告人陈某甲在经营过程中认识了运输烟花爆竹的驾驶员孙立新（另案处理），得知孙立新能通过非法渠道获得贴有诸暨市天虹烟花爆竹有限公司防伪标签的烟花，遂要求对方给其发一车烟花用以销售牟利。同年11月24日下午，孙立新从江西省将一车贴有诸暨市天虹烟花爆竹有限公司标签的品名为“皇家盛典”的烟花送至义乌市。被告人陈某甲安排将货存放于其位于义乌市大陈镇的仓库内。11月25日下午，义乌市安监局工作人员对被告人陈某甲的仓库进行检查，发现被告人陈某甲违规超量存储烟花，遂对被告人陈某甲作出罚款及责令限期改正的行政处罚。后被告人陈某甲将部分烟花爆竹运至诸暨市王家井镇三江新村大砚台村的一园林管理房内进行存储。同年11月27日，诸暨市公安局从该园林管理房内查获名为“皇家盛典”的烟花爆竹合计202件，价值人民币152264元。在存储的烟花被查获后，被告人陈某甲将其存放于义乌市大陈镇的部分烟花爆竹销售给诸暨市应店镇的应某及诸暨市山下湖镇的王某。其中，销售给应某的烟花爆竹名为“皇家盛典”、“震中雷”等，合计44件，价值人民币14090元；销售给王某的烟花爆竹名为“皇家盛典”、“震中雷”、“好运来”等，合计279件，价值人民币65440元。2011年12月26日，被告人陈某甲主动到诸暨市公安局投案，并如实供述了自己罪行。2、2013年1月，被告人陈某甲在因涉嫌非法经营罪被取保候审期间，为非法牟利，在其办理的烟花爆竹零售许可证已经作废的情况下，仍继续违法销售烟花爆竹。同年1月13日左右，被告人陈某甲从湖南省浏阳市一家名为“社冲花炮厂”的厂家处订购了一车烟花爆竹。1月20日，厂家安排了驾驶员邱某、毛某乙（均另案处理）驾驶赣C×××**货车将烟花爆竹运送至义乌市大陈镇被告人陈某甲经营的店面处。当日下午，被告人陈某甲以900元的价格将其中六个烟花销售给陈某乙。同日晚，被告人陈某甲在安排工人卸货时，被义乌市公安局工作人员当场查获。现场共查获名为“社冲烟花”、“福临门”等烟花爆竹728件（部分烟花爆竹系被告人陈某甲之前储存于仓库内用于销售），合计价值人民币115856元。原判认定上述事实有证人应某、孟某、王某、周某、楼某甲、楼某乙、孔某、宣某、毛某甲、刘某、陈某乙、张某甲、何某、张某乙、邱某、毛某乙的证言，行政处罚决定书，涉案烟花爆竹合算清单，扣押物品清单，现场照片，情况说明，强制措施决定书，勘验笔录及照片，案件资料移交清单，烟花爆竹销毁记录，接受证据材料清单，发货清单三份，浏阳市社冲花炮厂通讯录，营业执照，承包协议，义乌市安监局证明，诸暨市安监局证明，烟花爆竹经营（零售）许可证，价格鉴定结论书，诸暨市公安局检查笔录、义乌市公安局检查笔录，抓获经过，身份证明及被告人陈某甲的供述等证据证实。原判认为，被告人陈某甲违反国家烟花爆竹管理相关规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人陈某甲实施第一起非法经营犯罪事实后，主动投案并如实供述自己的罪行，对于该起事实可以认定自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲有劣迹，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪判处被告人陈某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。原审被告人陈某甲上诉称，鉴定机构所作鉴定价格过高；有自首、如实供述等情节；原判量刑过重，请求改判。辩护人辩护提出，价格鉴定结论书鉴定价格过高、程序违法，应认定为无效；涉案的的烟花爆竹中有8万多元系库存，应予剔除；原判量刑过重，请求二审予以改判。浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，原判认定原审被告人陈某甲犯非法经营罪的事实清楚，相关定案证据，均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。关于原审被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，诸市价鉴定字（2012）第21号、诸市价鉴定字（2012）第48号、义价鉴（2012）154号价格鉴定结论书，均由具备法定鉴定主体资格的机构出具，鉴定程序合法，鉴定意见真实有效。原审被告人陈某甲上诉及辩护人辩护所提鉴定价格过高、鉴定程序违法的意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。证人邱某等人的证言、扣押物品清单，检查笔录，烟花爆竹销毁记录，发货清单等证据与原审被告人陈某甲的供述相印证，证实所查扣的涉案烟花爆竹均系非法经营，辩护人提出8万元左右的烟花爆竹应予扣除的辩护意见，与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。

本院认为，原审被告人陈某甲违反国家烟花爆竹管理规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，综合原审被告人的各方面量刑情节所作量刑亦无不当。原审被告人陈某甲上诉及辩护人辩护提出原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。检察员的出庭意见与查明的事实和法律规定相符，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

审判长：卢亮审判员：陈曜审判员：陈欢

代书记员：吴燕华