王某甲、朱某甲非法经营罪，徐某、金某销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书

公诉机关浙江省海宁市人民检察院。被告人王某甲，无业。因犯假冒注册商标罪，2002年3月19日被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，2005年3月5日刑满释放。因本案，2012年10月13日被刑事拘留，同年11月5日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。被告人徐某，个体经营。因本案，2012年10月14日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人叶海江，浙江潮乡律师事务所律师。被告人朱某甲（绰号“沈”），无业。因本案，2012年10月14日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕，11月2日被取保候审。辩护人吴金龙、陈晓梅，浙江潮乡律师事务所律师。被告人金某，个体经营。因本案，2012年10月15日被刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕，11月5日被取保候审。辩护人金建忠，浙江国翱律师事务所律师。

浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2013）59号起诉书指控被告人王某甲、朱某甲犯非法经营罪、被告人徐某、金某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年4月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，后于2013年5月30日转为普通程序，于2013年5月30日、6月6日、6月17日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员杨红平及刘辉出庭支持公诉，被告人王某甲、徐某、朱某甲、金某及辩护人叶海江、吴金龙、陈晓梅、金建忠到庭参加诉讼。现已审理终结。

经审理查明，2011年夏至2012年10月，被告人王某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，多次将假冒“红双喜”、“牡丹”、“黄果树”、“雄狮”等注册商标且伪劣的卷烟低价销售给被告人徐某，共计销售金额147475元，被告人王某甲获利10635元。被告人徐某再予以转卖，其中出售给金某的假冒伪劣卷烟销售金额68875元，出售给被告人朱某甲的销售金额33392元，被告人徐某获利9577元。上述假冒伪劣卷烟均已销售给他人，被告人朱某甲获利3992元，被告人金某获利6300元。同期，被告人朱某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，还多次购入各种品牌的真品香烟后出售，共计销售金额108280元，获利4541元。2012年10月13日，公安人员根据线索对被告人徐某家海宁市斜桥镇殷家浜19号进行了搜查，当场查获被告人王某甲运输至此准备与被告人徐某交易的假冒伪劣硬壳“红双喜”香烟350条、软壳“牡丹”香烟250条，计货值11350元；并从被告人徐某家扣押假冒伪劣硬壳“红双喜”香烟264条、软壳“牡丹”香烟303包、硬壳“黄果树”（佳品）香烟211包、硬壳“雄狮”香烟19包，计货值6478.25元。当晚，公安人员在被告人朱某甲家扣押软壳红长嘴“利群”香烟20条、新8mg“利群”香烟5条、硬壳长嘴“利群”香烟50条、紫“云烟”香烟20条、软壳经典“红塔山”香烟25条、休闲“利群”香烟8盒、软壳“中华”香烟1条，计货值19954元。本案审理期间中，被告人王某甲、徐某、朱某甲、金某分别退出赃款10635元、9577元、8533元、6300元。上述事实，被告人王某甲、徐某、朱某甲、金某在开庭审理过程中均没有异议，并有证人朱某乙、庄某、戴某、平某、詹某、吕某、张某、王某乙、沈某甲、沈某乙的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录，扣押物品清单，记账单据，证明，卷烟鉴别检验报告，价格鉴定意见，收据，抓获经过，前科资料，人口基本信息等证据证据，足以认定。

本院认为，被告人王某甲未取得烟草专卖许可证，销售假冒伪劣卷烟，销售金额158800余元，情节严重，其行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。被告人徐某、金某销售假冒伪劣卷烟，其中被告人徐某已销售金额102200余元，未销售金额17800余元，被告人金某销售金额38875元，均属数额较大，其行为均同时构成销售伪劣产品罪、销售注册商标的商品罪。按照择一重罪处罚的原则，对被告人王某甲应当以非法经营罪追究刑事责任，对被告人徐某、金某应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人朱某甲未取得烟草专卖许可证经营卷烟，数额161626元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。关于从被告人王某甲、徐某处查获的卷烟价格，根据司法解释规定，应按照实际销售价格计算，公诉机关根据市场零售价格认定有误，应予纠正。关于辩护人提出的从被告人朱某甲处扣押的香烟系未遂的意见，本院经分析认为，非法经营犯罪包括买入行为和卖出行为，被告人朱某甲对该批香烟已完成了“买入”行为，属行为实施完毕，故应认定为既遂，辩护人此意见不予采纳。被告人徐某、朱某甲、金某归案后如实供述了自己的罪行，可分别从轻处罚。被告人王某甲庭审中能自愿认罪，可酌情从轻处罚。四被告人在本案审理期间能积极退赃，可酌情从轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人王某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月13日起至2014年12月12日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人徐某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万四千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 三、被告人朱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金二万五千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 四、被告人金某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千八百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 五、被告人违法所得：王某甲10635元、徐某9577元、朱某甲8533元、金某6300元，予以没收，上缴国库；扣押的假冒伪劣卷烟：硬壳“红双喜”香烟614条、软壳“牡丹”香烟280.3条、硬壳“黄果树”（佳品）香烟21.1条、硬壳“雄狮”香烟1.9条，以及真品卷烟：软壳红长嘴“利群”香烟20条、新8mg“利群”香烟5条、硬壳长嘴“利群”香烟50条、紫“云烟”香烟20条、软壳经典“红塔山”香烟25条、休闲“利群”香烟8盒、软壳“中华”香烟1条，由海宁市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审判长：黄晓雯人民陪审员：王关章人民陪审员：王国梁

书记员：帅剑