原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某甲，曾任江西省鄱阳县公安局石门街派出所所长、侯家岗派出所所长，案发时任江西省鄱阳县公安局国内安全保卫大队大队长。因涉嫌犯徇私枉法罪于2013年6月20日经民检察院决定取保候审，同年7月11日被民法院决定继续取保候审。
江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贪污罪一案，于2013年9月13日作出（2013）鄱刑初字第127号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年5月底，鄱阳县军民水库承包经营养殖户张某得知鄱阳县公安局侯家岗派出所要对其虚报领取国家燃油补贴的事进行调查，便与合伙人金某一起到侯家岗派出所找到时任所长的被告人吴某甲商谈。被告人吴某甲与时任侯家岗派出所副所长的石某一起接待了张某与金某。经商谈，被告人吴某甲同意由张某赞助侯家岗派出所10万元，侯家岗派出所对张某虚领燃油补贴的事情不作深入调查处理。2012年5月29日，张某从中国农业银行鄱阳县支行取出现金10万元，并与金某一起将取出的10万元送到侯家岗派出所，在吴某甲办公室将这10万元交给了吴某甲，石某也在场。吴某甲收到该10万元后没有开具票据给张某，之后，吴某甲既没有将收到的10万元在侯家岗派出所入账，也没有按鄱阳县公安局财务制度管理规定将该款上缴县财政专户，而是违反规定将该10万元留在自己手中保管并使用。2012年7月初，被告人吴某甲与家人一起到西安、新疆等地旅游，并将张某赞助给派出所的10万元中的约3万元用于旅游开支。2012年8月份，被告人吴某甲因工作调整调离候家岗派出所。被告人吴某甲收取张某赞助款后将赞助款中的11750元用于私人宴请开支。被告人吴某甲在调离候家岗派出所前曾告知石某：张某赞助给派出所的10万元没有上交公安局县财政专户，钱被用于了所里开支。2012年8月份，被告人吴某甲在调离候家岗派出所时制作了一份张某赞助给派出所10万元被用于所里开支的清单给石某，石某看过清单并在清单上签字。2013年1月份，石某在调离候家岗派出所时将清单销毁。2013年5月24日，被告人吴某甲将张某赞助给侯家岗派出所的10万元以罚没款的名义上交至鄱阳县财政账户，该款中的8万元返还给办案单位，另外2万元已上缴县财政。2013年6月16日，被告人吴某甲到鄱阳县人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。2013年7月9日，被告人吴某甲向鄱阳县人民检察院退出赃款21750元。原审法院认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，将其单位收取10万元赞助款中的41750元非法据为己有，用于个人及家庭生活开支，其行为已构成贪污罪。被告人吴某甲自动投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判处被告人吴某甲有期徒刑二年，缓刑三年。上诉人吴某甲对其收取张某赞助款10万元后，既未将该款在侯家岗派出所入账，也未将该款上缴县财政专户，而是将该款留在自己手中保管并使用的事实不持异议，但上诉提出：一审认定其贪污数额中有11750元用于其个人宴请是错误的，事实上是用于派出所的公务招待，其在侦查阶段之所以将派出所的公务招待说成是自己的私人招待，是怕牵连领导和同事。另外，其和家人外出旅游，有7453.2元是其刷信用卡消费的，应从认定其用于旅游的3万元中扣减。一审量刑过重，请求二审对其免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴某甲于2012年5月底至同年8月期间，利用职务上的便利，将张某赞助给侯家岗派出所的10万元人民币留在自己手中保管并使用，其中41750元被其用于与家人外出旅游和个人宴请朋友，2013年5月，上诉人吴某甲将该10万元以罚没款名义上交至鄱阳县财政账户，同年6月16日，上诉人吴某甲主动到鄱阳县人民检察投案的事实，有以下证据予以证实：1、上诉人吴某甲在侦查机关的的供述，证实2012年5月，张某因为知道其要调查他骗取燃油补贴之事，提出向候岗派出所赞助10万元了结此事，其同意了。2012年5月29日，张某将10万元交到派出所。这事其只告诉过副所长石某，派出所其他人知不知道其不清楚。其没有将这10万元上交财政，而是放在自己身上保管，之后其打电话给候岗所曾经挂账的商户，让他们到所里结账，这一次结算的费用主要是互联网改造费约1500元，房屋维修费约1500元，茶叶费约1300元，打印费约800元，柴火费约2300元，由司机程某甲在候岗本地一家修理厂经手的车辆维修费2000元以及其他零碎的费用，大概1万多元钱，剩下的8万多元其带回家，存放在卧室的小保险柜里，之后其从中拿了8000元支付候岗所在饶丰修理厂拖欠的修理费用，剩下的8万元左右其一直放在家中保险柜里。2012年6月下旬的一天，其从8万元中取出5万元存入银行，其中4万元存入大芝路农行自己的户头中，1万元存入其家楼底下洪客隆超市旁边的中国银行，这个卡也是自己的名字。2012年元至8月，其个人招待朋友餐饮费共计11700元，这些发票在其调离候岗所时连同10万元开支票据一起毁掉了，这些招待没有候岗所干警陪同，都是其私人的宴请，不是因为公事，其也没告诉所里干警是其私人宴请朋友，具体宴请了哪些朋友记不清了。按规定私人请客是不能放在单位报账的。2012年5月底收到张某10万元后，其知道自己要调离候岗所，而且这10万元由其保管和支配，其大概算了一下除所里发生的费用开支，还有3万余元结余，其就有计划用这10万元中的3万元带家人出去旅游。旅游的费用票据在其离开候岗所之前一起销毁了。其与新任候岗所的所长进行交接时也没有提及这10万元的事。在其2012年8月中旬调离候岗所之前，其列了一份开支费用清单给时任副所长的石某过目并叫石某在清单上签了字，石某随便看了下没有多说什么就在清单上签了字。列清单的目的就是让石某证明这10万元用于所里的开支，现在这份清单及相关票据被其毁掉了，叫石某在清单上签字时没有给他看收据及发票，只是把清单给他看了下。其我没有向石某讲明有旅游费用的事。其认为其已调离候岗所，以为没事了，所以就没保留相关票据。其对这笔10万元中用于其个人宴请及旅游的费用4.1万余元存有私欲想占为己有，是一种贪污的想法。2、证人张某的证言，证实2008年1月左右，其与军民水库管理局签订合同承包了水库的养殖和旅游开发项目。在申报燃油补贴过程中，其有虚报渔船数量及发动机功率的情况。2012年5、6月份，其听说鄱阳县公安局经侦大队在查办养殖户骗取渔船燃油补贴的事并且有相关的养殖户被罚了款，由于其也存在同样情况，所以其一直关注此事。之后其听说公安局要处理军民水库骗补的事，一天晚上，其就和金某来到吴某甲办公室，姓石的副所长也在，其问吴所长这事怎么处理，吴某甲问其是否有虚报的情况，其说有虚报情况，但虚报了多少功率不清楚，吴某甲说虚报了就要退出来，后与吴某甲说好拿10万元就算了。第二天，其和金某取了10万一起到了吴某甲的办公室，将钱给了吴某甲，石副所长也在场，当时没有开票据，我也没向他提出要票据。到了2013年5月，检察机关找其谈话后，其打电话催吴某甲开票给其。到5月27日，吴某甲就将那10万元的罚没款收据给了其。其将这10万元交给候岗派出所是想将骗取燃油补贴之事了结了。3、证人金某的证言，证实2008年开始其公司共向政府申报领取了三年的燃油补贴。2012年6月左右，候岗派出所为其公司骗补贴的事，找过张某，还追缴了10万元非法所得。那天晚上，张某说去派出所处理骗补的事，叫其开车送他去，他俩到了吴所长办公室，姓石的副所长也在，当时是张某与吴所长谈的，最后经过商量，吴所长叫他俩退10万元，张某同意了。这次没有录口供。第二天上午，其与张某就到农行取了10万元放进一个袋子，送到了吴所长办公室，当时吴所长和石副所长都在。这钱其听说是派出所对其公司多领补贴的罚款。派出所没有开票据给他们，也没提开票据的事。到2013年5月底，张某拿了一张10万元的票据给其。4、证人郑某甲的证言，证实2012年7月，其和丈夫吴某甲及女儿一家三口到西北一些地方旅游，行程有半个多月，旅游的绝大部分费用是吴某甲支出的，包括车票、机票、住宿、用餐及绝大部分景点的门票等，具体支出多少，其不清楚。其用随身带的钱买了些土特产、衣服和中药，支付了少量景点门票费，大概开支了一万元左右，吴某甲自己也付款购买了一些土特产和药材。2013年5月上旬，吴某甲跟其说需要7万元周转下，其打电话向其妹郑某乙借了7万元，吴某甲没有说这钱做什么用。5、证人郑某乙的证言，证实2013年5月上旬的一天，其姐郑某甲打电话给其说借7万元给吴某甲转动一下。其不知道吴某甲借这钱的用途，到现在这钱没有还给其。6、证人汤某的证言，证实2012年8月，其接任吴某甲任候岗所所长，局里进行了离任审计，审计结果财务是平衡的，其在移交表上签了字，但不移交具体账目。2013年5月中旬，在鄱阳县检察院找其所配合调查张某骗取燃油补贴工作后的一两天，吴某甲对其说他任候岗所长期间，从军民水库缴了10万元，当时因公用掉了没有钱交，现在他想以候岗所的名义上缴财政，因为是因公用了他不能自己贴钱，让其到时候把这笔钱划给他。其答应了。7、证人石某的证言，证实其于2010年6月至2013年1月任候岗派出所副所长。2012年6、7月期间，养殖户张某和金某赞助过候岗所10万元。一天下午，张某和金某来到吴某甲办公室，当时其在场，吴所长问张某燃油补助的情况，张某讲军民水库水产养殖骗取了补助，提出赞助派出所一点费用把这事处理掉。没过几天，张某和金某又到派出所找吴某甲所长，其陪他们一起到吴所长办公室，其没在意张某是否拿了钱给吴某甲，只是张某两人走后，吴某甲告诉其张某赞助了10万元给所里。这钱放在吴某甲那里。派出所对张某骗取补贴的事没做过任何材料。2012年8月，吴某甲调离候岗所前几天，拿了两张清单并将其中一张递给其说：这清单上的10来万元是所里的开支，你留一份。我大概看了下清单上开支的内容，上面开支项目主要有餐费、油费、车辆维修费以及还石门街派出所的老账，总金额10万元左右。其看完后，吴所长就让其在他保留的清单上签了字，吴所长也给了一份清单给其让其保留。其在调离候岗所的前一天，整理自己的东西时，认为这张清单没有什么用处，就将清单烧掉了。吴某甲当时只是拿了一张清单给其，没有附相关票据。我平时加油及车辆维修、工作用餐的花费，都会拿票据到吴某甲处报销。吴某甲调离候岗所之前出去过比较长的时间，但不知道他出去是干什么。2012年，候岗所对房屋进行了维修，对所里的网络进行了改造，但花费了多少，其不清楚。8、证人李某的证言，证实派出所日常开支实行向县局报账制度，罚没款及收费要上交县财政专户再按比例返还，实行收支两条线，严禁坐收坐支私设小金库。2013年5月中旬的一天，吴某甲对其说他手上有10万元赞助款要交，其以为是国保大队收的，吴某甲对其说这钱不是国保大队收的，是他任候岗所长时所里收的，这钱当时被所里用了，现在不想麻烦，想将这10万元钱上交县财政，到了5月底，吴某甲又打电话说他以候岗所的名义将那10万元以罚没款的名义上交到了财政专户，他想把这10万元划到双港所的账上去，后经吴某乙与双港所汤某所长电话联系，汤某所长同意将这钱划到双港所，但到目前为止还没有划到双港所。9、证人王某的证言，证实吴某甲调鄱离候岗所之前，其带局里审计组对吴某甲进行了离任审计，这次审计没有发现异常情况。对于吴某甲任候岗所长期间收取张某10万元的事，吴某甲在2013年5月份向其汇报了，那天，吴某甲到其办公室汇报说2012年他在查军民水库燃油补贴时，以所里名义收了10万元补贴的钱，而且这钱被他用于所里的开支了，听他汇报后，其说这是违规的，并叫他先把10万元垫交到县财政上去。5月24日，吴某甲拿了缴款便条，到其办公室叫其签字，便条内容大概是以候岗所名义上缴军民水库罚没款10万元。吴某甲以候岗所名义以军民水库罚没款形式将这10万元上缴了，但是否返还，其不清楚。10、证人吴某乙的证言，证实2013年6月初的一天，其到局财务处查看候家岗所罚没款账目时，发现候家岗所多上交了10万元，李某会计就这10万元是吴某甲以候岗所的名义交的，吴某甲想将这钱划到双港所，其就打电话给了汤所长，汤所长表示同意，其当场以候岗所的名义写了个同意从其所账户划出10万元至双港所的报告交给了装备科。11、证人吴某丙的证言，证实2013年5月底6月初的一天，吴某甲对其说他要划一笔10万元钱到双港所，因为其与他私交较好，就同意了。这钱是否已划到双港所，其不清楚，也不清楚这钱是什么钱。12、证人陶某的证言，证实其于2004年起在候岗所当炊事员，负责食堂买菜、烧饭。其每天将食堂开支情况记录在公安基层食堂购买食品登记表上，月底将这张表交给所长报账。13、证人姚某的证言，证实其负责办理户口申报、身份证申领并按规定收取工本费。吴某甲调离候岗所之前，没有告诉过他个人有所里不方便到局里报账的开支。14、证人程某甲的证言，证实在危亮亮任内勤时，其经手垫付费用后，会在票据上签字再找吴某甲签字，再到危亮亮处报销。危亮亮调离候岗所后，其每次垫付费用就直接签经手人拿到吴所长处报销，吴所长会将现金交给我。其只经手车子修理及油费，主要负责昌河警车的费用。2012年1-8月份，其经手加了多少钱油记不清，大概支付了一、二千元的修理费给候岗修理厂。在这期间，来人来客，吴某甲也会拿现金给其让其去购买烟、酒、茶等物品，其会将收据交给他，但购买了多少钱的物品记不清。其还知道派出所在候岗一家打印店欠了些打印费。对军民水库张某交给候岗所10万元钱的事，其不知道。经其回忆，在2012年7月中旬，吴某甲有一段时间一直没到候岗所上班。吴某甲离任前，其经手的所里的开支全部报了账。15、证人程某乙的证言，证实其是一名协警，没经手过所里的任何费用开支，也没到候岗所报过账，不知道养殖户张某交给候岗所10万元钱的事。2012年7月中旬，吴某甲有一段时间一直没到派出所上班。16、证人陈某的证言，证实2012年，候岗所的财务收支都是吴某甲所长亲自经手的。其虽然是所里内勤，但只负责数据报表和统计工作，不经手所里财务。候岗所收取军民水库张某10万元钱的事其不清楚。2012年7月，吴某甲有半个多月没到所里上班。2012年，候岗所进行过互联网改造和房屋维修，但工程量和工程款结算其不清楚。17、证人黄某的证言，证实2012年，其所没有安排内勤，财务收支都是吴某甲所长亲自经手。候岗所收取军民水库张某交来的10万元钱的事其不知道。吴某甲没有跟我讲过这事也没有通报过。吴某甲所长在调离候岗所之前，有一段时间没来所里上班。2012年，候岗所进行了互联网改造和房屋维修，但对工程款结算其不清楚，吴某甲的离任审计情况其也不清楚。18、证人徐某的证言，证实2012年，其在候岗所工作期间从事外勤工作，不接触所里财务上的事。其不清楚候岗所收取军民水库张某交来10万元钱的事。2012年7月份，吴某甲有一段时间没来所里上班，具体去了哪不清楚。2012年，候岗所进行了房屋维修和互联网改造，但工程量和工程款结算的事其不清楚。19、证人叶某的证言，证实侯家岗派出所的财务管理情况其不清楚。对所里收取军民水库张某交来10万元钱的事其不清楚。其没有经手过所里的开支。2012年7月，吴某甲有一段时间没来所里上班，其不清楚他到哪里去了。20、鄱阳县委鄱干（2007）146号通知，证实2007年8月20日县委决定吴某甲任侯家岗派出所所长，免去其石门街所所长职务。21、鄱阳县委鄱干（2012）43号通知，证实2012年9月4日鄱阳县委决定吴某甲任国内安全保卫大队长，免去其侯家岗派出所所长职务。22、县公安局所长离任财务交接表，证实候岗所2012年1-8月份的财务收支等情况。侯家岗派出所收取张某的10万元未列入审计。23、张某尾号为8316农行卡开户信息、明细清单及取款凭条，证实张某于2012年5月29日从该卡中支取人民币10万元。24、吴某甲尾号为4112的农行卡信息、明细清单，证实吴某甲于2012年6月21日在该卡中存入人民币4万元。25、吴某甲在中国银行开户的账号为2083的银行卡交易明细清单，证实2012年6月21日该卡在ATM机存款1万元。26、郑某甲出具的借条一张，证实郑某甲于2013年5月20日向郑某乙借款7万元。27、缴款书、非税收入票据各一张、侯家岗派出所教导员吴某乙向县局装备科出具的同意从候岗派出所划出10万元的报告，证实吴某甲于2013年5月24日以侯家岗派出所名义缴交张某10万元罚没款及欲将10万元划往双港派出所的事实。28、非税收入票据及鄱阳县公安局出具的情况说明，证实案发后，被告人吴某甲已退出赃款41750元。29、鄱阳县公安局财务管理制度鄱公发（2006）15号及财务管理处罚细则、鄱公发（2007）17号公安局财务管理制度补充规定、鄱公发（2008）13号公安局财务管理制度补充规定、公安局2009年财务管理补充规定、2010年公安局装备财务工作要点、公安局2011年财务管理制度及财务管理处罚细则规定、公安局2012年财务管理补充规定意见和2012年下达罚没款指标及下拨经费明细，证实鄱阳县公安局的财务管理制度，不准坐收、挪用截留、拖欠不交罚没收入，不准隐瞒、私分罚没收入，不准单位私设小金库（包括赞助款）。手续不规范支出在明确不透明不合法的一律视为个人债务，实行追偿制。30、吴某甲常住人口登记表、信息表，前科证明材料，证实其出生日期等个人身份情况及无前科劣迹情况。31、吴某甲家中拍摄的保险柜的照片两张，证实其家中存放从张某处收取的8万元钱的保险柜的情况。32、从吴某甲私人电脑中提取的其与家人到西宁、西安、兰州、新疆等地旅游时的照片七张，从其家中拍摄的其在新疆购买的药材的照片一张，证实吴某甲与家人一同外出旅游的事实。33、归案情况说明，证实鄱阳县人民检察院接群众举报，原鄱阳县公安局侯家岗派出所所长吴某甲涉嫌职务犯罪，鄱阳县人民检察院于2013年6月13日受案初查，被告人吴某甲于2013年6月16日主动到鄱阳县人民检察院投案，并如实交代犯罪事实。上述所列证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款41750，其中3万元用于其家庭旅游支出，11750元用于其个人宴请，其行为构成贪污罪。上诉人吴某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚。鉴于上诉人吴某甲积极退赃，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。关于上诉人吴某甲提出11750元不是用于私人宴请，而是用于公务招待的上诉理由，经查，上诉人吴某甲将侯家岗派出所收取的10万元赞助款中的11750元用于其个人宴请朋友，不是公务招待的事实，有其在侦查机关的多次供述及自书的悔过书予以证实，二审期间，其亦未提出合理的解释和新的证据，故该项上诉理由缺乏事实和证据支持，本院不予采纳。关于上诉人吴某甲提出其和家人外出旅游期间，有7453.2元是其刷信用卡消费的，故该款应从其用于旅游支出3万元现金中扣减的上诉理由，本院认为，虽然上诉人吴某甲于2012年7月期间，在西安、新疆、山西等地持信用卡消费了7453.2元，但不能证实该款是否包含在其用于旅游支出的3万元之中，故该项上诉理由无证据支持，本院亦不予采纳。鉴于上诉人吴某甲贪污数额达4万余元，一审已经对其从轻处罚并适用了缓刑，因此，二审再对其免予刑事处罚没有法律依据，故上诉人吴某甲提出对其免予刑事处罚的上诉请求，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：邱艳红审判员：肖萍审判员：周艳
书记员：支鲁南
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款