上诉人（原审第三人）：黄英香，男，1939年9月6日出生，汉族，住广东省阳东县。被上诉人（原审原告）：周华姜，男，1973年8月12日出生，汉族，住广东省阳东县。原审被告：阳东县大八镇人民政府。法定代表人：黄凌峰，该镇镇长。委托代理人：莫介曹，男，1974年8月17日出生，汉族，住广东省阳东县，系阳东县大八镇司法所干部。委托代理人：陈皆献，男，1975年10月5日出生，汉族，住广东省阳东县，系阳东县大八镇人民政府工作人员。委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师
上诉人黄英香因与被上诉人周华姜、原审被告阳东县大八镇人民政府（以下简称大八镇政府）林业行政裁决纠纷一案，不服阳东县人民法院（2013）阳东法行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：争议山岭土名为“风蓬坑”，位于阳东县大八镇珠环中学背，四至为：东至水田边为界，南至水田边为界，西至田为界，北至岭脊分水为界，面积约56亩。争议林地上长有萌芽杉、湿地松、马占相思树、桉树残林、荔枝树、桔子树等。桉树残林是阳东林业队70年代所种遗留下的，萌芽杉树是旧杉头萌芽所生。2008年间，周华姜在争议山岭种下松苗和马占相思树，黄英香得知后即提出异议，引起纠纷。2010年4月9日黄英香向大八镇政府提出《林地林木权属争议案件调解处理申请书》，又于2010年9月28日增加了杉树所有权的申请。经大八镇政府主持调解，周华姜与黄英香未能达成和解协议。大八镇政府于2011年3月8日作出八府发（2011）2号《关于“风蓬坑”的林地权属和林木权属纠纷的处理意见》，以周华姜提供的《阳江县社员自留地（山）使用证》的第四项所记载的内容与实际不符，周华姜提供的证人周荣启、周荣江的证明内容与实际不符，不予采信；认为黄英香一直使用该地超过20年而没有争议，遂将争议的“风蓬坑”的林地（红线图范围内的林地）的使用权确权及红线图内林地上的杉树的所有权确权给黄英香。周华姜不服大八镇政府八府发（2011）2号《关于“风蓬坑”的林地权属和林木权属纠纷的处理意见》，向县人民政府申请行政复议，县人民政府经复议，于2011年6月26日作出《行政复议决定书》，以处理意见中查明争议林地四至叙述与附页确权的红线图现场勘验图不一致，其中“东至水田边，南至水田坑底边”，明显与确定权属划定红线图不符，未查明该证记载的内容是否在争议地范围内，属认定事实不清，处理不当。遂撤销大八镇政府八府发（2011）2号《关于“风蓬坑”的林地权属和林木权属纠纷的处理意见》，由大八镇政府重新作出行政决定。大八镇政府根据复议决定，重新组织双方当事人及派出专业的勾图人员到现场进行勘验，双方当事人承认争议地的界至，并在勘验图上签名认可。案经调解，双方当事人未能达成协议，大八镇政府于2011年8月19日作出八府发（2011）15号《阳东县大八镇人民政府处理意见书》，确定土名为“风蓬坑”的林地（即红线图范围内的林地，旱地除外）的使用权归黄英香所有；红线图范围内的林地上的杉树的所有权归黄英香所有；责令被申请人周荣队、周华姜立即停止侵权，在本意见书生效后三十天内将其所种的湿地松、马占相思等树木处理完毕，将争议林地的使用权归还给黄英香。周华姜仍不服，向阳东县人民政府申请行政复议，县人民政府经复议，于2011年12月6日作出东府复决（2011）5号《行政复议决定书》，维持大八镇政府2011年8月19日作出的八府发（2011）15号《处理意见书》。周华姜又不服，于2011年12月15日提起行政诉讼，原审法院经审理，认为大八镇政府的处理决定事实不清，证据不足，超越职权，处理不当，撤销了大八镇政府2011年8月19日作出的八府发（2011）15号《处理意见书》。由大八镇政府在法定期限内依法重新作出行政处理决定。2012年11月23日，大八镇政府作出了八府发（2012）7号《处理决定书》，确定土名为“风蓬坑”的林地（即红线图范围内的林地，旱地除外）的使用权归黄英香所有。周华姜再不服，又向阳东县人民政府申请行政复议，阳东县人民政府经复议，于2013年3月20日作出东府复决（2013）1号《行政复议决定书》，维持大八镇政府2012年11月23日作出的八府发（2012）7号《处理意见书》。周华姜不服，于2013年4月9日向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：按照职权法定的原则，大八镇政府根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级人民政府或者乡级人民政府依法处理”的规定对周华姜与黄英香的林地使用权发生争议作出处理决定，其职权有法律依据。大八镇政府在受理当事人的确权申请后，组织争议各方对争议的林地进行现场勘验，经调查、调解，在协商不成后作出处理决定，其处理程序合法。但大八镇政府作出的处理决定，对于争议林地的种、管、收事实未能查清，仅根据当地大部分群众和村委会干部证实争议林地的使用权是黄英香一方的调查结论而将争议林地使用权确权给黄英香明显证据不足。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：撤销大八镇政府于2012年11月23日作出的八府发（2012）7号处理决定，由大八镇政府在法定期限内依法重新作出行政处理决定。本案受理费50元，由大八镇政府负担。
上诉人黄英香不服原审判决，向本院提直起上诉称：一、一审判决以证据不足为由撤销阳东县大八镇人民政府于2012年11月23日作出的八府发（2012）7号《阳东县大八镇人民政府处理决定书》错误。林木林地的所有权或使用权的权属问题，由于历史原因及实际情况，很多是没有证书或其他凭证的，处理该类案件应注重深入调查。《广东省森林林木权属争议调解处理办法》第三章明确规定了“调处依据”。大八镇政府正是根据上述规定的第十二条、第十三条、第二十条等及其他有关规定，结合深入调查的有关材料得出的结论。原审法院认为大八镇政府确权给黄英香明显证据不足，这样判决显然是偏袒周华姜，不能令人信服。另外，黄英香在一审时也提交了一九七八年九月二十四日经阳江县大八人民公社革命委员会及阳江县大八人民法庭主持达成的书面《协议书》，证明本案争讼的“珠环风蓬坑”属黄英香一直管理的事实，但原审法院却只字不提，这明显是原审法院判案不公。因此，大八镇政府作出的处理决定认定事实清楚、证据确实充分。二、一审法院两次以证据不足为由判决撤销大八镇政府对黄英香与周华姜的纠纷作出的具体行政行为，有变相要求大八镇政府违法作出不利于黄英香的决定之嫌。大八镇政府在查清了争议山岭使用权是属于黄英香这一事实的基础上作出的处理决定，被一审法院两次判决撤销，但大八镇政府已经调查清楚，证据已确实充分，原审法院还是要大八镇政府重新作出具体行政行为，依据《行政诉讼讼法》第55条的规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”若具体行政行为继续以原来的事实和理由作出则面临违法，而不以原来的事实和理由作出则有违事实，亦是违法。因而一审判决两次以证据不足为由要求大八镇政府重新作出具体行政行为是不公正的判决。综上，一审判决适用法律错误，有违公平原则，应予撤销。上诉请求：一、撤销阳东县人民法院（2013）阳东法行初字第4号《行政判决书》。二、改判维持阳东县大八镇人民政府八府（2012）7号《阳东县大八镇人民政府处理决定书》。3、本案上诉费用由周华姜负担。
被上诉人周华姜答辩称：一、大八镇政府作出的八府发（2012）7号《处理决定书》认定的事实不清、证据严重不足，且程序违法，一审判决以明显证据不足为由撤销该《处理决定书》是完全正确的，黄英香诉称的第一项事实和理由不能成立。1、林地的使用权依附或者来源于林地的所有权，大八镇政府在没有查清和确认争议林地的所有权的情况下，第三次将争议林地的使用权确认给黄英香，属认定事实不清。黄英香和周华姜是两个不同村委会、两个不同村集体的人，本案争议的风蓬坑山岭座落于周华姜的珠环村委会范围内，并不是在黄英香所在的太垌村村委会范围内，该事实清楚，足以认定。根据《土地管理法》第八条：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”的规定，风蓬坑山岭的土地所有权属于珠环村委会农民集体所有。又根据《农村土地承包法》第三条：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”和第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，周华姜属于风蓬坑山岭所在村的集体成员，自1962年起在该山岭种植湿地松、马尖、杉树、榄树等林木和花生、木薯等农作物，所在的村集体并没有异议，周华姜依法享有该山岭的土地承包经营权即土地使用权；而黄英香作为风蓬坑山岭所在村集体以外的成员，并不具备承包经营该山岭的资格。且周华姜所在的村集体也从来没有将该山岭发包给黄英香。大八镇政府作出的《处理决定书》是违反《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，应予以撤销。在周华姜诉大八镇政府撤销其2011年8月19日八府发（2011）15号《处理意见书》一案中，一审法院已作出（2012）阳东法行初字第3号《行政判决书》，认为：“阳东县大八镇人民政府在调处过程中，对该争议林地的所有权，没有查明属那个村集体所有及村集体之间有无争议，对上诉人黄英香的祖居的居住变化情况，没有查明，故处理意见所认定的事实不清，证据不足……”，判决撤销大八镇政府作出的上述15号《处理意见书》，由大八镇政府在法定期限内依法重新作出行政处理决定。然而，大八镇政府并没有按照一审法院的上述判决查明争议林地所有权等事实，于2012年11月23日作出八府发（2012）7号《处理决定书》，再次草率地决定争议林地的使用权归黄英香所有，明显违反了《确定土地所有权和使用权的若干规定》及一审法院的生效判决，一审法院对其再次予以撤销是完全正确的。2、大八镇政府前后三次对争议林地作出决定，均是由其司法所所长莫介曹承办，重新作出处理决定时没有依法变换承办人员，莫介曹没有主动回避，程序违法。大八镇政府前后三次作出基本相同的处理决定，均由莫介曹承办，在第二次和第三次（即本次）作出处理决定前，没有依法变换承办人，莫介曹没有主动和依法进行回避，程序违法。根据《行政诉讼法》第五十四条的规定，大八镇政府本次作出的处理决定应予以撤销。3、承办人莫介曹在调查取证时，没有通知答辩人在场，其调查收集的证据应认定为非法无效的。4、大八镇政府提供的证据全部都是证人证言，没有任何合法有效的书面证据和实物证据，严重证据不足。5、争议土地上只有一小部分是杉树，还有一大部分是周华姜种植的湿地松，马尖相思等树木，大八镇政府在未查清争议林地种、管、收等事实的情况下，不顾种植树林的实际情况一并划定56亩土地的全部使用权均属上诉人，严重违背事实真相。周华姜从1962年起祖辈在风蓬山岭开荒种植农作物，90年代起至2000年初，周华姜一家陆续在争议林地上种植湿地松、马尖相思等树木，从目前的情况可以看到，这些树木长势旺盛，有的已成参天大树，有的近十多年的树龄，这一点大八镇政府和黄英香均没有异议。黄英香在周华姜种植松树和马尖等林木这么多年来，从没有提出过异议，直到2010年看见林木长势喜人，有经济利益可图就想利用自己的势力收买大八镇政府，利用行政手段侵占周华姜的林木，试图通过合法手段实现其非法目的。从林木的栽种情况来看，周华姜已经在该山岭耕种好多年，享有使用权。二、大八镇政府作出的八府发（2012）7号《处理决定书》与其之前被法院撤销的八府发（2011）15号《处理意见书》的处理决定是基本相同的，违反了《行政诉讼法》第55条的规定，应当被撤销，上诉人诉称的第二点事实和理由不能成立。一审法院撤销大八镇政府的处理决定，是基于大八镇政府认定的事实不清、证据不足等法定原因依法处理的，并没有黄英香称的“变相要求”周华姜“违法作出不利于上诉人的决定”的意思，黄英香诉称的第二点事实和理由是无端猜测，无中生有，不能成立。三、大八镇政府并没有上诉，一审判决对其已生效，黄英香请求撤销对大八镇政府已经生效的一审判决是不恰当的。虽然黄英香在一审中属于有独立请求权的第三人，对一审判决不服有上诉的权利，但本案是答辩人作为一审原告对大八镇政府的具体行政行为不服提起的行政诉讼，一审法院作出的判决是针对大八镇政府的，不是针对黄英香的，即一审法院并没有判决黄英香承担任何法律义务，在承担法律义务的大八镇政府没有上诉的情况下，一审判决对大八镇政府已经发生法律效力。综上所述，大八镇政府2012年11月23日作出的八府发（2012）7号《处理决定书》认定的事实不清，证据不足，处理程序违法，适用法律错误，一审判决撤销大八镇政府该处理决定要求其重新作出行政处理决定是完全正确的，黄英香上诉的事实和理由没有任何依据，依法应当驳回。请依法驳回黄英香上诉，维持一审判决。原审被告大八镇政府述称：一、我大八镇人民政府作出的八府发（2012）7号《处理决定书》是在查清事实的基础上依法作出的。大八镇政府对黄英香所在的村（即大田基村）的村民和周华姜所在的村（即新村）的村民进行调查，两村群众代表均证实该林地的所有权原属大田基村集体，使用权属于黄英香一家，大八镇政府又调查了珠环村委会的干部，村委会的干部均证实该林地的所有权原属大田基村集体，使用权属于黄英香一家。调查的情况有调查笔录为证。大八镇政府依据《中华人民共和国森林法》第十七条第二款、《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第三条，结合本案的实际情况依法作出该《处理决定书》。二、八府发（2012）7号《处理决定书》经行政复议后，阳东县人民政府依法维持八府发（2012）7号《处理决定书》。三、一审判决明显偏袒周华姜一方，显失公平。大八镇政府曾经两次就该林地使用权纠纷作出两次处理，两次处理均被阳东县人民政府维持，权属处理是属于政府的职权和职责，政府处理土地权属有政府的标准和要求，阳东法院两次撤销大八镇政府的处理决定，两次撤销的理由均不同，明显是人为提高评判标准，不是以事实为依据，也不是以法律为准绳；该评判标准造成镇一级的土地使用权纠纷案件无法处理，积压多了影响当地的社会稳定。在（2013）阳东法行初字第4号《行政判决书》里，阳东法院认为大八镇政府对争议林地的种、管、收未能查清，这种说法是错误的。大八镇人民政府对两条村的群众和村委会干部都进行调查，群众有的年龄超过80岁，群众有的身份是老游击队员、退休干部，对该争议林地的使用非常清楚，大八镇政府对争议林地的种、管、收问题也查得相当清楚，所以该判决书撤销八府发（2012）7号《处理决定书》的理由不足，应予撤销，请依法撤销阳东法院（2013）阳东法行初字第4号《行政判决书》，维持八府发（2012）7号《处理决定书》。
本院查明：原审判决查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。另查明，大八镇政府向原审法院提交的证人证言中，黄基湖陈述黄英香的太公在争议林地种植了杉树，黄英香在争议林地种过少量茶；周荣寿陈述黄英香卖过争议地的杉；林世珍陈述周华姜等人曾到黄英香风蓬坑的林地种植松树，林世珍向周华姜等人提出异议，但周华姜等人支持种植；梁秀珍陈述争议山林一直是黄英香的，梁秀珍曾给黄英香扛过木；黄执陈述争议林地是大田基村的，黄英香曾在争议林地砍过一届杉，曾在争议林地种过茶树；周荣发陈述黄英香曾在毛泽东时代想卖该片山林，被人以非法买卖土地追究责任。黄基会、黄基湖、周荣寿、林世珍、黄执等人陈述周华姜等人是近几年才到争议林地种植树木的。上述证人中，黄基会、黄基湖、林世珍、黄执是大田基村人，周荣寿、梁秀珍、周荣发是新村人。上述证人，关于黄英香管理使用争议林地的陈述和关于周华姜等人近年才到争议林地种植树木的陈述是一致的，本院予以确认。再查明，周荣泽等6人以书面的形式表明愿意把自己在“风蓬坑”占用的林地退回黄英香，并要求在砍伐自己种植的树木后退回。
本院认为：《中华人民共和国森林法》第十七条第二款规定：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级人民政府或者乡级人民政府依法处理。”周华姜与黄英香因林权争议发生的纠纷，大八镇人民政府依法有权处理。大八镇政府在在案件处理的过程中，派出专业人员组织争议双方对争议林地进行现场勘验，查明争议林地的现状，确定争议林地界至，并由争议双方当事人签名确认，大八镇政府还就争议事项对周华姜和黄英香各自所在的自然村的村民以及村民委员会进行了调查，查明争议林地的使用事实，组织双方当事人调解，在调解不成后作出处理决定，处理程序符合法律规定。《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十二条第一款规定：“县级以上人民政府依法核发的林权证，是处理林权争议的依据“。但周华姜和黄英香均不能提供该款规定的争议依据。根据该条第二款第（四）项的规定，当事人未持有林权证或者林权证确定权属是错误的，“20世纪80年代初，县级以上人民政府开展的稳定山权林权、划定自留山、确定林业生产责任制时（即林业“三定”"时期），县级以上人民政府核发的社员自留山证、社员责任山证及林业生产责任书等有关确定山林权属和经营范围的材料、文件”作为处理林权争议的证据。但周华姜提供的《阳江县社员自留地（山）使用证》所记载的内容明显有涂改的痕迹，周华姜未能提供其它证据证实该证记载内容的真实性，大八镇政府对该证据不予采信符合法律规定。在争议双方均不能提供《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十二条所规定的处理依据的情况下，大八镇政府就争议事项对周华姜和黄英香各自所在的自然村的村民以及村民委员会进行了调查，多名证人证明了黄英香对争议林地使用的事实，且周荣泽等6人也以书面的形式表明愿意把自己在“风蓬坑”占用的林地退回黄英香，并要求在砍伐自己种植的树木后退回。这些证据足以证明黄英香对争议林地的经营管理事实。《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十三条规定：“下列材料可作为处理林权争议的参考依据：（一）土地改革、合作化时期有关森林、林木和林地权属的其他凭证；（二）能够准确反映森林、林木和林地经营管理状况的有关凭证；（三）依照法律、法规和有关政策规定，可以作为森林、林木和林地权属的其他凭证”。第二十条规定：“土地改革后营造的林木，按照“谁造林、谁管护、权属归谁所有”的原则确定林木权属，但明知林地权属有争议而抢造的林木，以及法律、法规另有规定的除外”。在争议双方都不能提供《广东省森林林木林地权属争议调解处理办法》第十二条规定的林权争议依据的情况下，大八镇政府根据查明的争议土地情况以及当事人对争议林地的管理使用事实，将争议林地的使用权确定归黄英香所有符合法律规定。大八镇政府八府发（2012）7号《处理决定书》认定事实清楚、证据充分、程序合法。原审判决认定大八镇政府在作出处理决定时对于争议林地的种、管、收事实未能查清，该事实的认定缺乏依据。周华姜起诉请求撤销大八镇政府2012年11月23日作出的八府发（2012）7号《阳东县大八镇人民政府处理决定书》的理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳东县人民法院（2013）阳东法行初字第4号行政判决；二、驳回周华姜的诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由周华姜负担。本判决为终审判决。（本页无正文）
审判长：陈德印审判员：李桥审判员：黄光汉
书记员：陈秋瑜
引用法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条