浙江恒业建设工程有限公司与绍兴县鸿超绣品有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：浙江恒业建设工程有限公司。法定代表人：钱刚。委托代理人：何震达、何珽。被告：绍兴县鸿超绣品有限公司。法定代表人：沈成夫。

原告浙江恒业建设工程有限公司（以下简称恒业公司）与被告绍兴县鸿超绣品有限公司（以下简称鸿超公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2010年12月24日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序由审判员桑伟强独任审判，后组成合议庭，于2011年4月22日公开开庭进行了审理，并于2011年4月25日作出（2011）绍民初字第122号民事判决书。原告恒业公司不服，提起上诉，绍兴市中级人民法院裁定撤销本院（2011）绍民初字第122号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒业公司的委托代理人何震达（第二次未到庭）、周伟民（第二次庭审后原告解除了其代理人资格，并委托何珽为代理人）到庭参加了诉讼，被告鸿超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒业公司起诉称：2007年9月30日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定原告为被告建造厂房车间（土建、水电安装），合同价款为420万元，同年11月1日双方又签订补充合同一份，明确二层楼完工付总工程款的35%，计150万元。补充合同还对其他内容作了约定。然原告按约建造二层后，被告不但未按约支付工程款，其法定代表人离开公司，至今下落不明，致使工程手续不能补办，工程成违章建筑，给原告造成巨大的经济损失。为此，原告特提起诉讼，请求判令：确认双方于2007年9月30日签订的建设工程施工合同和2007年11月1日签订的补充合同无效；被告赔偿原告停工损失239716元（变更后）。

被告鸿超公司未作答辩。

经审理查明：2007年9月30日，原告恒业公司与被告鸿超公司签订建筑施工合同一份，约定由原告承建被告的新建厂房车间，工程内容包含土建、水电安装，合同价款为4200000元，采用可调价格合同，合同价款调整方法约定材料及工价的调整，按94定价，2007年10月信息价调整。合同同时约定，基础完工一周内付总工程款20%，二层完成一周内付总工程款的20%，主体结顶完工后一周内付总工程款20%，竣工验收合格后一周内付总工程款的20%，竣工验收合格之日起一年内付总工程款的17%，余3%作工程保修金，二年内付清。并就违约责任作了明确约定。2007年11月1日，双方签订建筑工程施工补充合同一份，约定绣品车间，建筑面积7260.64平方米，施工范围为施工图内土建、水电安装及场外工程（包工包料），工程造价为562万元，按94浙江省预算定额，费用定额及相关文件、补充定额编制决算，取费按工业三类总造价下浮24%，工程量按实结算，下浮后的暂定价为427万元。并对付款方式、工程结算等作了约定。合同签订后，原告组织进行了施工，至车间第二层工程完工，因被告鸿超公司未按约支付工程款，原告遂停止施工。在审理过程中，原告恒业公司向本院申请对其停工损失进行鉴定，本院委托的浙江明业项目管理有限公司于2012年11月2日作出鉴定结论：对鸿超公司给原告造成的停工损失进行审计（停工期为2008年2月28日至2009年10月31日止），鉴定损失为974616元。原告为此支付鉴定费9228元。同时查明：2007年10月15日，被告已支付原告工程款50万元，另原告于2009年1月从绍兴县夏履镇人民政府处领取了工程款234900元，上述讼争工程未办理过相应的规划、建设施工许可证。上述事实认定，由原告提供的施工合同、补充合同、会议纪要、银行承兑汇票、讼争工程监理公司出具的计算清单证明、监理合同、监理日志、被告出具的承诺书、鉴定报告书、本院（2011）绍民初字第122号案卷及当事人在诉讼中的陈述等证据予以证明。

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案争议焦点为：1、本案双方当事人签订的合同是否有效？根据《村庄和集镇规划建设管理条例》二十六条规定：“乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设、在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可施工。”根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申领取施工许可证。工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院建设行政主管部门备案。”该办法第三条规定：“本办法规定必须申领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可的，一律不得开工。”本案被告在既未取得规划许可证，又未申领取施工许可证的情况下，擅自发包建设工程，显然违反了国家的强制性规范，其与原告之间的建筑工程施工合同应属无效。2、原告主张的损失赔偿是否合法有据？合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因被告未及时支付工程款，导致原告无法继续施工，故原告现提出要求被告赔偿因停工造成的损失，理由正当，本院予以支持。被告在2008年7月30日曾向原告书面承诺，若在2008年9月16日前未付清拖欠的工程款，原告可撤离施工现场，但原告直至该工程于2009年10月复工前始终未撤离施工现场。本院认为，被告书面承诺的付款期限到期后原告认为被告未付清拖欠原告的工程款，但原告无正当理由未在合理期限内撤离施工现场或复工，对自己停工损失的扩大，存在一定的过错，故对于原告的停工期限本院酌情认定自2008年2月28日至2009年1月31日止。庭审中经原告申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对原告2008年2月28日至2009年10月31日的停工损失进行鉴定，鉴定造价为974616元。根据鉴定内容和本案实际，本院酌情认定原告自2008年2月28日至2009年1月31日止的停工损失为672510.56元。原告要求将被告已经支付的500000元工程款及原告从绍兴县夏履镇人民政府领取的工程款234900元在停工损失中予以抵扣，本院认为，工程款与停工损失系不同法律概念的款项，原告主张以工程款抵充停工损失的理据不足，本院不予支持。经本院释明后，原告仍坚持要求被告赔偿原告停工损失239716元，系对自己权利的处分，本院予以支持。被告鸿超公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃对原告主张的事实进行抗辩，并承担不利的法律后果，不影响本院对本案的处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、确认原告浙江恒业建设工程有限公司与被告绍兴县鸿超绣品有限公司于2007年9月30日签订的建设工程施工合同和2007年11月1日签订的补充合同无效；二、被告绍兴县鸿超绣品有限公司赔偿原告浙江恒业建设工程有限公司停工损失239716元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4896元，由被告绍兴县鸿超绣品有限公司负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳；鉴定费9228元，由被告绍兴县鸿超绣品有限公司负担，该款已由原告垫付，被告应于本判决生效后十日内支付给原告浙江恒业建设工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长：黄关水代理审判员：沈海明代理审判员：任高翔

书记员：陈娟