上诉人（一审被告）河南民安房地产开发有限公司。法定代表人胡文杰，董事长。委托代理人郑慧，河南旷奇律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）吕志伟。委托代理人郭恩重，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人河南民安房地产开发有限公司（以下简称民安房地产公司）与被上诉人吕志伟定金合同纠纷一案，吕志伟于2012年8月6日诉至兰考县人民法院（下称一审法院），请求判令：1、要求民安房地产公司双倍返还购房定金40000元；2、本案的诉讼费用、律师代理费用由民安房地产公司承担。一审法院于2012年11月19日作出（2012）兰民初字第02207号民事判决。民安房地产公司不服提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2011年11月19日，吕志伟与民安房地产公司签订凤凰城房屋认购协议。协议规定：吕志伟在签订协议时自愿交纳20000作为所选房源定金，自愿购买民安房地产公司开发的凤凰城21楼东＊单元＊层西户房屋，建筑面积128平方米，每平方米单价2730元。当日，吕志伟交付定金20000元，民安房地产公司出具了收款收据。双方在签订正式商品房买卖合同时，民安房地产公司提供的合同文本与吕志伟签订的认购协议约定的内容不符，房屋面积减少了11平方米，吕志伟不认可。双方经多次协商未果，遂提起诉讼。一审法院认为：房屋认购协议确立了双方签订买卖合同的预约关系，是双方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应按约履行。民安房地产公司在收取2万元后向吕志伟出具有收款收据，并明确写明该款为定金。根据《商品房销售管理办法》第二十四条第一款的规定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。民安房地产公司改变房屋的面积，未书面通知吕志伟，应属违约。吕志伟诉请民安房地产公司双倍返还定金有事实根据和法律依据，予以支持。吕志伟主张的律师代理费用，无法律规定，不予支持。民安房地产公司辩称理由与协议约定不符，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五之规定判决：一、民安房地产公司于判决生效后10日内双倍返还吕志伟定金4万元；二、驳回吕志伟的其他诉讼请求。案件受理费800元，由民安房地产公司负担。
民安房地产公司不服一审法院判决提起上诉称：1、吕志伟所交纳的定金为立约定金，按照房屋认购协议约定，吕志伟应当在10日内付清购房款，根据民安房地产公司安排签订正式房屋买卖合同，而吕志伟没有按照约定交纳房款并签订房屋买卖合同，违约在先，一审法院认定民安房地产公司违约没有事实依据。2、房屋认购协议约定的房屋面积只是大约面积，面积存在误差是正常现象，即使改变面积，民安房地产公司行为也不过程根本违约，不应双倍返还定金。3、民安房地产公司已通知解除合同，吕志伟应提起确认之诉，一审法院程序违法。请求二审法院撤销原判，驳回吕志伟的诉讼请求。
吕志伟辩称，定金已经交纳，民安房地产公司以规划变更为由，拒不履行协议，又不依法返还定金，民安房地产公司违约证据确凿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
本院经审理查明：双方在签订正式商品房买卖合同时，民安房地产公司提供的合同文本房屋面积与吕志伟签订的认购协议约定的内容不符，减少17平方米，面积误差比超过百分之十四。2012年5月24日，民安房地产公司向吕志伟邮寄一份《解除合同通知书》的特快专递，但未提供吕志伟签收的证据，吕志伟在一审庭审时陈述未收到该信件。其他事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定的百分之三房屋面积误差比，是一个合理的误差标准，超出或者低于百分之三房屋面积误差的，均属于不合理的误差。由于民安房地产公司提供的商品房买卖合同文本房屋面积低于房屋认购协议约定面积达百分之十四，远远超出合理的误差范围，民安房地产公司违约在先，不得强制吕志伟与其签订商品房买卖合同。吕志伟享有拒绝接受房屋面积变更的权利，有权拒签合同，不构成违约。由于民安房地产公司未能提供房屋认购协议约定的房源，造成商品房买卖合同无法签订，民安房地产公司构成违约，应当按照约定双倍返还定金。本案是由吕志伟提起的定金合同纠纷之诉而非合同解除确认之诉，而民安房地产公司也未就合同解除确认提起反诉，依照不告不理的民事诉讼规则，一审法院审理定金合同纠纷之诉程序合法。综上，民安房地产公司上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担按照一审判决执行。二审案件受理费800元，由河南民安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长：王有奎审判员：张燕喃代理审判员：李新广
书记员：雷松林
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款