原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）叶建强。因本案于2012年8月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。上诉人（原审被告人）胡乾余。因本案于2012年10月18日被抓获，次日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人胡建良。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人叶建强、胡乾余犯受贿罪一案，于二○一三年一月十五日作出（2012）温永刑初字第1343号刑事判决。原审被告人叶建强、胡乾余均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年3月开始，曾某在永嘉县瓯北镇堡二村开设赌场，吸引他人前来赌博牟利。为使赌场长期顺利开设，曾某找到被告人叶建强、胡乾余，要求二人利用各自担任永嘉县公安局东瓯派出所协警巡防大队分队长、小组长的职务便利对其赌场予以关照，并承诺以“股份”分红形式给二人好处费。后被告人叶建强、胡乾余在明知曾某在堡二村开设赌场的情况下，对其开设的赌场知情不报，且多次为曾某通风报信，故意包庇使其不受追诉。至同年8月，曾某的赌场被永嘉县公安局特警大队查获时止，被告人叶建强、胡乾余共收受曾某给予的现金约7万元，每人各分得约3.5万元。在审理过程中，被告人叶建强、胡乾余的家属各自代为退出违法所得人民币35000元。认定以上事实的证据有：证人曾某、罗某、徐某的证言，情况说明，永嘉县公安局东瓯派出所协警招聘登记表、永嘉县公安局临时用工人员录用审批表、劳动合同书，永嘉县公安局《关于开展打击侵财犯罪集中统一行动的通知》、《关于印发永嘉县公安局“禁毒扫黄”专项严打整治月实施方案的通知》、《关于印发全县公安机关“清风”社会治安环境清查整治专项行动方案的通知》、《关于开展集中清查统一行动的通知》，手机通话记录，抓获经过，户籍证明，被告人叶建强、胡乾余的供述等。原审法院认定被告人叶建强、胡乾余犯受贿罪，各判处有期徒刑五年；被告人叶建强、胡乾余家属已代为退出的赃款人民币7万元，予以没收，上缴国库。原审被告人叶建强上诉称，系投案自首，且不是共同受贿，原判认定不当，导致量刑过重，要求改判缓刑。原审被告人胡乾余上诉称，原判以共同受贿认定不当，导致量刑过重，要求从轻改判；其辩护人除提出相同意见外，还认为原判认定的受贿数额属事实不清。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。原审被告人叶建强上诉提出系投案自首的意见，与检察机关出具的抓获经过等证据相悖，不予采信。原审被告人胡乾余的辩护人提出原判认定受贿数额属事实不清的意见，与被告人叶建强、胡乾余的供述，证人曾某的证言等证据相悖，亦不予采信。
本院认为，上诉人叶建强、胡乾余在担任永嘉县公安局东瓯派出所协警期间，利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，数额达人民币7万余元，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，其行为已同时构成徇私枉法罪和受贿罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚。由于受贿罪的法定刑高于徇私枉法罪，故应以受贿罪对叶建强、胡乾余定罪处罚。鉴于叶建强、胡乾余均能够自愿认罪，并已退出涉案赃款，予以酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，程序合法，应予维持。叶建强、胡乾余上诉及胡乾余的辩护人提出不是共同受贿，原判量刑过重，要求改判缓刑或从轻改判的意见，均与事实和法律不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：朱若荪审判员：丁竞舟审判员：袁骁乐
代书记员：陈小希
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、《中华人民共和国刑法》第六十四条