原告余道明。委托代理人姒慧娟。被告浙江广丰建设集团有限公司。法定代表人张海高。委托代理人倪浩览。被告李东争。委托代理人师松岭。
原告余道明为与被告浙江广丰建设集团有限公司（以下简称广丰公司）、李东争侵权责任纠纷一案，于2012年5月23日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员叶文军独任审判，于2012年12月26日公开开庭进行了审理。原告余道明及其委托代理人姒慧娟、被告广丰公司委托代理人倪浩览、被告李东争及其委托代理人师松岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余道明诉称，余道明系浙江丰华混凝土有限公司（以下简称丰华公司）派往广丰公司承建的杭州江干区水湘村农转居2期工地的商品混凝土泵车操作工，李东争系广丰公司水湘村农转居2期工地的泥水班长，2010年11月18日21时许，丰华公司运送商品混凝土的搅拌车到达水湘村农转居2期工地后，余道明按照通常做法操作泵车将混凝土泵压输送至工地7#楼施工现场。余道明刚开动泵车泵压运送混凝土不久，李东争冲到余道明面前，责问余道明为什么在其对讲机呼叫停止泵压输送混凝土的情况下不停止泵压输送混凝土。当时余道明答可能是你的对讲机频道与我的不一致，我没有听到你的呼叫。李东争当即勃然大怒，一巴掌用力把余道明推倒在地，致余道明跌倒在地后造成左腿股骨颈骨折。事发后，李东争逃跑，余道明的伤势经鉴定已构成轻伤。2012年1月5日，李东争被公安机关抓获归案，因故意伤害罪被人民法院判处有期徒刑10个月。原告余道明认为，李东争在执行工作任务时致余道明受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条以及相关法律规定，广丰公司、李东争应承担连带赔偿责任。原告余道明诉请判令被告广丰公司、李东争共同赔偿损失57466.50元（其中医疗费39956.12元、误工费40594.38元、护理费19480元、交通费696元、住院伙食补助费2370元、营养费2370元、减去已获得的赔偿48000元）。
被告广丰公司辩称，一、本案系李东争与余道明之间的私人纠纷引起的刑事案件，广丰公司不应承担赔偿责任。二、对余道明主张的各项损失，应以实际发生的为准。被告李东争辩称，一、李东争系在从事雇佣活动过程中致人伤害，余道明合理、合法部分的赔偿请求应由作为雇主的广丰公司承担赔偿责任。二、误工费应根据余道明实际住院的天数计算确定，余道明的伤情没有构成伤残等级，误工时间只应计算其住院期间。三、护理费只应计算余道明住院期间。四、余道明对损害事实的发生亦存在过错，是余道明首先对李东争进行辱骂，依法应酌定减轻李东争应承担的赔偿责任。原告余道明提交了以下证据：（1）本院（2012）杭江刑初字第245号刑事判决书1份，以证明余道明受伤的经过及李东争因故意伤害罪被判处有期徒刑10个月的事实。（2）门诊病历、住院病历，以证明李东争致余道明跌倒受伤致左股骨颈骨折、断端嵌插错位2次住院治疗77天的事实。（3）住院收费收据、门诊就诊卡、门诊收费收据若干，以证明余道明在医院治疗支出医疗费用39956.12元的事实。（4）医疗诊断证明书6份，以证明余道明需要休息、需要专人护理的事实。（5）出租车发票，以证明余道明为处理本案及进行治疗共支出交通费696元的事实。被告广丰公司、李东争未提交证据。本院调取了本院（2012）杭江刑初字第245号案件中的讯问笔录1份、询问笔录3份。
本院对上述证据审查后认为，原告余道明提交的证据1刑事判决书，广丰公司、李东争没有异议，本院予以确认。证据2门诊病历、住院病历，可以证明余道明的伤情及治疗经过，本院予以确认。证据3住院收费收据等，可以证明余道明支出的医疗费金额，本院予以确认。证据4医疗诊断证明书，可以证明医疗机构建议余道明休息、护理的情况，本院予以确认。证据5出租车发票，该些发票用途不明，本院不予确认。本院调取的笔录，余道明、广丰公司、李东争没有异议，可以反映李东争受伤的经过，本院予以确认。综上，本案事实认定如下：李东争系广丰公司水湘农转居2期工地上的泥工，余道明系为该工地供应混凝土的公司的固定泵操作工。2010年11月18日晚施工中，李东争与余道明为余道明未按对讲机的通知停止打泵事宜发生争执，争执中李东争将余道明推倒在地致余道明受伤。2010年11月19日至2011年1月21日，余道明在杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折，行左股骨颈骨折闭合复位空心钉内固定术，出院诊断为左股骨颈骨折。杭州詹氏中医骨伤医院分别于2011年1月21日、3月24日、4月25日、9月14日开具医疗诊断证明书，建议休息2个月（需陪护1人）、1个月、3个月、3个月。2012年2月28日至3月14日，余道明在杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗，入院诊断为左股骨颈骨折术后骨性愈合，行左股骨颈骨折术后骨性愈合内固定取出术，出院诊断为左股骨颈骨折术后骨性愈合。杭州詹氏中医骨伤医院分别于2012年3月14日、4月17日开具医疗诊断证明书，建议休息1个月（需陪护1人）、1个月（需陪护1人）。余道明治疗期间共产生医疗费39956.12元，其中28586.75元的医疗费余道明未能提交收费收据原件。广丰公司已向余道明支付款项48000元。另查明，本院于2012年3月27日作出（2012）杭江刑初字第245号刑事判决，认为李东争致余道明受伤的行为已构成故意伤害罪，判处有期徒刑10个月（自2012年1月5日起至2012年11月4日止）。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。李东争系广丰公司在水湘农转居2期工地上的泥工，广丰公司亦未证明李东争并非其公司工作人员，因此李东争应认定系广丰公司的工作人员；李东争作为泥工因余道明未按对讲机的通知停止打泵而与余道明发生争执、争执中将余道明推倒在地而致余道明受伤，李东争的上述行为与执行工作任务相关，应认定属于因执行工作任务造成他人损害的情形；因此，对余道明所受之伤害，应由广丰公司承担侵权责任。原告余道明对被告李东争的诉讼请求，本院不予支持。余道明所主张的各项赔偿费用。一、医疗费39956.12元，因余道明未能提交其中28586.75元的医疗费的收费收据原件，亦未能证明该些收费收据原件确系灭失并未用于报销，因此对该28586.75元的医疗费本案中本院不予处理，医疗费本院认定为11369.37元。二、误工费40594.38元，余道明系依2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元按13个月零19天的误工时间计算，根据余道明的住院时间及医疗机构建议休息的时间，余道明主张的误工时间具有依据，本院予以认可，误工费本院认定为40594.38元。三、护理费19480元，余道明系依2011年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资35731元按199天的护理时间计算，根据余道明的住院时间及医疗机构建议的需人陪护的时间，余道明主张的护理时间具有依据，本院予以认可，护理费本院认定为19480元。四、交通费696元，根据余道明的就医情况，本院酌情认定为600元。五、住院伙食补助费2370元，余道明系依每天30元的标准按住院天数计算，本院予以认定。六、营养费2370元，本院酌情确定为800元。以上各项费用共计75213.75元，扣除广丰公司已支付的48000元，广丰公司尚应向余道明赔偿27213.75元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江广丰建设集团有限公司向原告余道明赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计人民币27213.75元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告余道明其他诉讼请求。案件受理费人民币400元，减半收取人民币200元，由原告余道明负担人民币12元（已交纳）；由被告浙江广丰建设集团有限公司负担人民币188元，于本判决生效后三日内支付至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币400元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12020244090********，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员：叶文军
代书记员：李石燕
引用法律
《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条