原公诉机关舟山市定海区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛某。曾因犯聚众斗殴罪于2006年8月15日被定海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年12月9日刑满释放；又因犯交通肇事罪于2010年5月14日被定海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年7月27日刑满释放。现因本案于2012年4月11日被刑事拘留，同年5月10日变更为监视居住，同年6月26日又变更为刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
舟山市定海区人民法院审理舟山市定海区人民检察院指控原审被告人毛某犯故意伤害罪、非法持有枪支罪一案，于2012年11月7日作出（2012）舟定刑初字第425号刑事判决。原审被告人毛某不服，提出上诉。本院于2012年11月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人毛某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年4月初，被告人毛某担心可能有人对韩某甲不利，遂随身携带向他人购买的自制仿64式手枪一把。同月9日20时许，毛某与韩某甲等人在舟山市定海区怡东凯丽酒店一楼大厅时，遇张某、骆某、刘永用等人前来替樊某向韩某甲索债，双方遂发生激烈争执。毛某见骆某等人持刀欲向其砍来，遂退后至该酒店门口台阶下，并拿出该手枪，指向骆某等人，威胁“不许动”，骆某仍持刀向毛某逼近，毛某遂拉动该手枪的套筒，将子弹上膛，朝骆某等人开了一枪，致骆某左上臂受伤，该手枪亦因射击而炸膛。随后，毛某逃离现场，并将该已炸膛的手枪丢弃于定海区新河南路德行桥路段“舒心中介”正前方的河道内。当晚22时30分，骆某冒名“柳卫民”在舟山广安骨伤医院进行住院治疗并拍摄X光片，后因医生怀疑系枪弹伤欲报警于次日自行出院。同月11日，在毛某指认的弃枪地点打捞出可疑类枪物一支。经舟山市公安局定海区分局法医鉴定，骆某左上臂中下段后外侧可见椭圆形疤痕，广安医院DR片可见左肩部异物，分析认为符合盲管枪弹创，该创道长度大于10cm，其损伤程度为轻伤。经舟山市公安局物证鉴定所鉴定，送检的类枪物为自制仿64式手枪的一部分，枪体锈蚀，铁质，主要由枪管、复进簧、扳机、击锤、弹匣、握把部分构成，但缺少套筒、枪机、击针等主要部件，不能完成弹药的击发动作，该类枪物不能认定为枪支；送检的子弹为自制手枪弹；送检的弹壳为“64式”7.62毫米手枪弹弹壳，弹底底火部分有击针打击痕迹。2012年4月10日，毛某到公安机关投案，供认其持有枪支、弹药，并于2012年4月9日晚在定海区怡东凯丽大酒店门口与他人发生争执并开枪的犯罪事实。法院审理期间，毛某亲友主动交付人民币2万元作为以后处理骆某赔偿事宜的预付款。据此，原审法院以被告人毛某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑二年；扣押的自制仿64式手枪部件、自制手枪弹一枚、64式7.62毫米手枪弹弹壳一枚，予以没收。原审被告人毛某上诉称，其朝天开枪，并无伤害他人故意，认定其开枪致骆某受伤的证据不足，其开枪是在骆某持刀砍向其，严重威胁其生命安全的情况下实施，属于正当防卫，其持有的“枪支”不是刑法意义上的枪支，认定其非法持有枪支无法律依据，请求法院判其无罪。
经审理查明，原判认定上诉人毛某犯故意伤害罪、非法持有枪支罪的事实，有被害人骆某陈述、辨认笔录及照片，证人钱某、夏某、范某、杜某、张某、韩某甲、韩某乙、杨某、胡某、樊某等人证言，现场勘验检查笔录，现场照片，现场勘验检查提取痕迹，物证登记表，辨认笔录及照片，视听资料，情况说明，调取证据清单，舟山广安骨伤医院中医住院病案首页，出院记录，24小时内出入院记录，X光胶片，物证、随案移交物品清单，检查笔录，照片，枪支弹药鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明，抓获经过，刑事判决书、罪犯档案资料，舟山市公安局定海区分局出具的证明，收据等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于毛某的上诉意见，经查：1、被害人骆某陈述、证人夏某、张某、韩某乙证言及毛某供述足以证实毛某实施了近距离朝骆某等人开枪的行为，毛某应当明知该行为的危险性仍为之，其主观故意明显。舟山广安骨伤医院中医住院病案、X光胶片、证人杨某、胡某证言等证实骆某在案发当晚就医住院且拍摄X光片，诊断为左上臂挫裂伤，左肩异物存留，法医鉴定认为该创伤符合盲管枪弹创，而现有证据证明案发当晚现场仅有毛某一人持枪且射击一枪，故认定骆某系因毛某持枪射击而受伤的证据确实、充分。2、证人钱某等证言及现场勘验检查笔录证实现场只发生过一次射击并遗留一枚制式弹壳，结合骆某系因毛某持枪射击而受伤的事实，根据《中华人民共和国枪支管理法》关于枪支的规定，毛某所持有的自制仿64式手枪应依法认定为枪支。3、毛某提出其开枪属于正当防卫的意见，与本案查明的事实不符。综上，毛某的上诉意见本院均不予采纳。
本院认为，上诉人毛某违反枪支管理规定，非法持有枪支，并用枪支故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成故意伤害罪、非法持有枪支罪，应数罪并罚。毛某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。毛某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。毛某认为原判事实不清，证据不足，适用法律错误的上诉理由，与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：周敏虎审判员：曹伟审判员：王奇红
代书记员：宋寅亮
引用法律
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条