朱萃志与陈兴华、义乌市恒东市政工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

原告朱萃志。委托代理人毛建荣。被告陈兴华。被告义乌市恒东市政工程有限公司。法定代表人周春玉。委托代理人石继东。委托代理人厉宇振。

原告朱萃志为与被告陈兴华、义乌市恒东市政工程有限公司承揽合同纠纷一案，于2012年9月25日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员张凯适用简易程序，于2012年11月20日公开开庭进行了审理。原告朱萃志及其委托代理人毛建荣，被告陈兴华、被告义乌市恒东市政工程有限公司的委托代理人石继东、厉宇振到庭参加了诉讼。本院于2012年11月28日依法对原告的委托代理人毛建荣制作了调查笔录。本案现已审理终结。

原告朱萃志诉称，2008年3月1日，第二被告承包了赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程。之后，第二被告派驻了工地管理人员。因工程需要，二被告把砌石等部分工程以包清工的形式给原告施工。原告施工完毕后，经结算共计工程款133160元，第一被告在结算单上签字确认。2012年1月9日，原告及其他债权人去第二被告处讨债，第二被告推拖工程款未结清，要求债权人自己去发包方赤岸镇人民政府去结算讨要，并出具了委托书。现原告请求判令二被告共同支付工程款133160元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率计付利息至实际履行之日止。

被告陈兴华辩称，我是在义乌市恒东市政工程有限公司工地上管工的，当时是樊四弟叫我去记录运送的砂石等材料，这些事情和我无关，不应由我付款。义乌市恒东市政工程有限公司辩称，一、我公司不能成为本案的被告，我方中标涉案工程后尚未与赤岸镇政府签订承包合同前，就已经将其以包工包料的方式发包给樊四弟施工。对樊四弟的施工情况，我公司全然不知，根据合同相对性原则，原告如有工程款未结算，应向樊四弟主张，本案被告应是樊四弟。二、对樊四弟派驻工地的陈兴华、赵义等我公司不认识，他们未向我公司领取工资报酬，对他们的签字结算内容，我公司不知情，也不应该由我公司承担。

经审理查明，2007年4月4日，第二被告中标取得了义乌市赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程。之后，第二被告于2007年11月28日与樊四弟签订施工协议书一份，将该工程以包工包料的形式交樊四弟施工。2008年3月1日，第二被告与义乌市赤岸镇人民政府正式签订了赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程的建设工程施工合同。在中标通知书及建设工程施工合同中，该工程的项目经理为吴民、技术负责为何国栋、施工员为张忠健、安全员为金占莹、质量员为陈明星。该工程开工后，由樊四弟负责实际施工，并聘请了陈兴华为现场管理人员，赵义、周小龙为施工员。原告朱萃志在工程中负责砌石等部分工程的具体施工。经结算，由陈兴华、赵义在深塘改田量方记录上签字，结欠工程款共计人民币133160元。原告经四处讨要未果，现诉至本院。以上事实，有原告提供的结算单三页、建设工程施工合同一份（复印件，加盖义乌市赤岸镇人民政府公章）、村委会证明一份，被告提供的中标通知书、施工协议书各一份（复印件，原件经当场核对无异）及当事人的陈述等证据在卷佐证。

本院认为，本案的争议焦点在于，一、被告陈兴华在结算单上签字确认行为所产生的法律后果是否应由被告义乌市恒东市政工程有限公司承担，即被告陈兴华的行为是否对第二被告构成表见代理？结合本案情况及庭审中查明的事实，本院认为，被告陈兴华的行为不能对第二被告构成表见代理。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明行为人的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴、委托书等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，赤岸镇毛店、深塘畈土地整理工程由第二被告中标是事实，但该工程的项目经理明确为吴民而并非陈兴华，陈兴华亦非项目部的其他组成人员。在工地上存在众多工作人员情况下，原告仅凭被告陈兴华在第二被告中标的工地上工作即想当然地认为其有代表第二被告的权限，明显不符日常经验法则。被告陈兴华并未出生诸如委托书、工作证及职务证明之类的足以让原告相信其可以代表第二被告的证据，当时被告陈兴华的行为并未形成其具有代理权的客观表象，原告亦无理由相信其有代理权。且原告作为完全民事行为能力人，并长期从事与建设工程相关的工作，既未要求被告陈兴华出示相关的书面依据，亦未向第二被告核实，未尽到合理的审慎义务，相反轻信了被告陈兴华具有代理第二被告的权限，信任其签字的结算单效力，亦属不当。综上，对于陈兴华是否有权代表第二被告在结算单上签字确认，原告未能提供充分证据加以证明，也即本案客观上未形成陈兴华具有代理权的表象，而原告也未尽到合理注意义务，不能证明其属于善意无过失。因此，原告主张被告陈兴华的上述行为构成表见代理行为，要求第二被告支付工程款的诉请缺乏事实和法律依据，不能成立。二、被告陈兴华是否需对本案债务承担清偿责任？被告陈兴华系樊四弟聘请从事工地工时记录及材料接收等事项管理的人员，并非实际法律关系的当事人，其在结算单上签字行为的法律后果依法应由聘请其工作的人承担。故本院认为，被告陈兴华对本案债务不承担清偿责任。至于第二被告与樊四弟签订的施工协议书的效力问题，并不能影响樊四弟作为实际施工人的地位及由此产生的事实法律关系，双方可另行处理。经本院释明，原告坚持以陈兴华、义乌市恒东市政工程有限公司为被告进行起诉，不要求追加案外人樊四弟为本案被告。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第三款的规定，判决如下：

驳回原告朱萃志的诉讼请求。案件受理费1482元，由原告朱萃志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币2964.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：1969990**********，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）

代理审判员：张凯

书记员：陆海洋