原公诉机关陕西省西安市碑林区人民检察院。上诉人（原审被告人）余翔，中共党员，西安唐城集团股份有限公司（以下简称唐城公司）总经理。2010年4月17日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。辩护人郝大明，陕西海普律师事务所律师
陕西省西安市碑林区人民法院审理陕西省西安市碑林区人民检察院指控原审被告人余翔犯有贪污罪一案，于2010年11月11日作出（2010）碑刑初字第358号刑事判决。原审被告人余翔不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因需要调查核实相关证据材料，上诉人的辩护人郝大明申请延期审理三次。现已审理终结。
原审判决认定，唐城公司曾委托陕西宜平律师事务所（以下简称宜平所）律师郭某之代理唐城公司控股的陕西德盛实业有限公司（以下简称德盛公司）执行案件，唐城公司按代理协议支付律师代理费及执行款提成奖励共计人民币39.6万元。2004年2月被告人余翔被任命为唐城公司总经理、中共西安唐城百货服饰企业集团公司委员会书记。余翔上任后，以代理律师郭某之向其提出该案执行难度大，要求提高奖励比例为由向时任唐城公司董事长的刘某甲（同时兼任西安饮食集团股份有限公司董事长）汇报，要求在原代理协议约定的执行回款奖励额度的基础上，再按执行回款的10%予以奖励。刘某甲原则上同意并安排余翔与唐城公司财务总监李某成具体办理。经余翔同意，李某成于2005年1月12日、1月14日分两次授意唐城公司财务经理徐某填写报销费用单（李某成、余翔均有签字），借给西安饮食集团股份有限公司下属的西安盛铭商贸有限公司（以下简称盛铭公司）共计48万元。盛铭公司财务人员分两次将48万元现金交给余翔，余翔以支付律师费为由给盛铭公司出具了借条两张。2005年3月23日，唐城公司以70万元将积压商品处理给西安四通物流有限公司，西安四通物流有限公司将货款70万元现金交给唐城公司财务。为了掩盖从盛铭公司套取48万元的事实，在余翔同意下，李某成授意唐城公司出纳康某将70万元现金分别以22万元和48万元存入公司同一账户，对22万元以销售收入记账，对48万元以盛铭公司归还唐城公司借款的名义记账，并给盛铭公司开具了收到48万元的收据。盛铭公司的张某按照李某成的安排，用余翔在盛铭公司的两张48万元的借条从唐城公司换回收据作账，冲减了盛铭公司借唐城公司的借款48万元。唐城公司收到余翔在盛铭公司的两张借条后，并未在账务上记载，现下落不明。唐城公司与盛铭公司双方账务均体现为两公司借、还款业务往来，掩盖了余翔通过盛铭公司套取唐城公司48万元的事实。余翔将40万元侵吞，将8万元用于家庭花销。上述事实，有举报材料、西安市财政局与西安饮食集团股份有限公司签订的股权托管协议、中共西安市委企业工作委员会文件、证人李某成、刘某甲、康某、郭某之、刘某乙、戴某等人的证言、唐城公司记账凭证、盛铭公司记账凭证、唐城公司与西安四通物流有限公司签订的处理红庙坡仓库积压商品协议以及《关于红庙坡处置库存商品的说明》、被告人余翔的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人余翔身为国家工作人员，在履行公务过程中，利用职务之便，侵吞公款48万元，其行为已构成贪污罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人余翔犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产50000元；（二）未追回的赃款依法予以继续追缴。余翔上诉提出，原审判决从犯罪定性到涉案金额都存在错误，对他以贪污罪定性在主体资格上与客观事实不符，他不属于国家工作人员，且将那48万元给了郭某之律师，没有贪污。原审判决认定事实不清，证据不足。其辩护人辩称，余翔不属于国家工作人员，原审判决认定余翔犯贪污罪的事实不清，证据不足。
经审理查明，原审判决认定被告人余翔犯贪污罪的事实是清楚的，证据确凿。有下列经过原审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：1、举报材料证明，2009年3月，西安市碑林区人民检察院接到中共西安唐城百货服装企业集团委员会、唐城公司署名举报，反映唐城公司原总经理余翔在任职期间涉嫌贪污等经济问题。2、唐城公司章程证明，该公司是由西安唐城百货服装集团公司作为发起人，经西安市体改委市体改字（1994）055号文批准，并在西安市工商行政管理局注册登记，领取营业执照，具有独立法人资格的股份制企业，公司注册资本4688万元。其中，国家股3000万股，占股份总额的63.99%。3、关于上诉人余翔主体身份的材料：中共西安市委企业工作委员会于2004年2月26日给西安饮食集团股份有限公司党委的文件（通知）证明，中共西安市委企业工作委员会决定余翔任中共西安唐城百货服装企业集团公司委员会书记，并同意余翔任西安唐城百货服装企业集团公司总经理。中共西安市委企业工作委员会于2004年10月27日给西安饮食集团股份有限公司党委的文件（通知）证明，中共西安市委企业工作委员会同意刘某甲任唐城公司董事长，同意调整后的唐城公司董事会董事由刘某甲、余翔等共五人组成。4、委托协议、发票、银行进账单、记账凭证、费用报销审批单和收条证明，德盛公司于2002年2月27日与宜平所签订了委托协议，约定由宜平所指派郭某之律师担任该公司与陕西兴庆宫房地产开发有限责任公司及陕西省军区有关商品房预售合同一案执行程序中的委托代理人，德盛公司支付代理费30万元；同时约定，每执行回1000万元案款，德盛公司按案款的2%或3％给予宜平所提成奖励。德盛公司分别于2002年2月27日、2002年4月17日依照协议约定先后两次支付给宜平所委托代理费共计30万元。2004年12月10日，宜平所从陕西省高级人民法院为德盛公司执行回200万元，唐城公司于2004年12月13日按回款的2%向宜平所支付提成奖励4万元。2005年1月24日，宜平所又为德盛公司执行回280万元，唐城公司于2005年1月27日再次按回款的2%向宜平所支付提成奖励5.6万元。5、唐城公司记账凭证、费用拫销审批单、银行进账单及收据证明，唐城公司于2005年1月12日、1月26日分两次借给盛铭公司共计48万元，余翔、李某成均在费用报销审批单上签了字。6、银行现金支票、上诉人余翔出具的两张借条复印件（证人张某提供）证明，盛铭公某。余翔于2005年1月14日、1月31日收到盛铭公司48万元现金后以支付律师费用为由出具了两张借条，两张借条上均有刘某丙同意借款的签字。7、唐城公司与西安四通航空物流有限公司签订的合同书、唐城公司银行存款日记账、记账凭证、收款收据证明，2005年3月23日，唐城公司将积压商品折价为70万元处理给西安四通航空物流有限公司。唐城公司将收取的70万元现金分成22万元和48万元两笔存入公司账户，对其中22万元以处理积压商品销售收入的名义记账，对另外的48万元以盛铭交回原借款的名义记账，并给盛铭公司开具了收到48万元还款的收据。该收款收据上有刘某丙同意还款的签字。8、证人刘某甲的证言证明，余翔向其汇报过郭某之律师要求提高律师奖励提成的情况，他同意并安排财务总监李某成经办，但记不清要求提高的具体数额或比例，也不清楚李某成如何具体办理的。9、证人李某的证言证明，他曾受刘某甲的委托，从唐城公司账上将48万元打到盛铭公司，由盛铭公司提现给余翔。因为当时余翔着急要48万元，余翔讲是付律师费，他就以借款的形式转借给盛铭公司，然后通知刘某丙，让出纳张某把钱提出来交给余翔，让余翔收到钱后打条子，还说这是刘某甲安排的。他为此还跟张某通过电话，让她把钱提出来交给余翔，并让余翔打条子。余翔没有归还从盛铭公司借的48万元。他按照刘某甲的安排，只将唐城公司处理积压商品的70万元中的22万元记入公司账务，另外的48万元归还了余翔借盛铭公司的借款。他安排财务经理徐某照办，唐城公司给盛铭公司开了收款收据，双方把账做平了。10、证人徐某的证言证明，2005年1月12日、1月26日，李某让她办理手续，分两次借给盛铭公司共计48万元。由于不知道这两笔借款何时归还，所以李某让她填写费用报销审批单，而没有填写借款审批单。余翔、李某均在费用报销审批单上签了字。11、证人刘某丙的证言证明，盛铭公司于2004年底成立后一直没有经营运作。当时是李某通知他在余翔的两张借条上签了字。签字后，相关的手续办理他就不知道了。李某说，余翔从盛铭公司借款的事是董事长刘某甲同意的。12、证人康某的证言证明，唐城公司处理红庙坡仓库库存商品的收入是70万元。她收款后，按领导（李某成或者徐某）的安排将这钱分成两笔存入了银行，其中一笔是22万元，另一笔是48万元。她不清楚为什么要将钱分成两笔存入银行。给盛铭公司开具的收到48万元还款的收据是领导让她开的。13、证人张某的证言证明，2005年初，她受唐城公司财务总监李某成的委托，曾给盛铭公司做过会计兼出纳工作。2005年1月，李某成跟她联系、商量后，她先后从盛铭公司账上提取现金共计48万元分两次借给了唐城公司总经理余翔，余翔出具了两张借条。大概在2005年3月份，她按照李某成的通知带上余翔的两张借条去唐城公司换回了正式收据，记不清那两张借条是交给了李某成还是交给了余翔。14、证人郭某之的证言证明，德盛公司执行案的代理费是以基本代理费和执行回款奖励的形式约定的，代理费30多万元，执行回款奖励是执行回款的2%或者3%。代理费唐城公司都支付了，执行回款的奖励数额以唐城公司的账务资料为准。除了按照代理协议的约定收取的代理费和执行回款奖励外，他没有从余翔或者其他人的手里拿过任何钱。15、证人刘某乙的证言证明，唐城公司曾按照合同规定给郭某之兑现过4万元的奖励，是他具体办理的。2005年初执行回来一部分款项之后，就再没有因为这个案子而跟郭某之有任何来往。后期执行工作，都是他自己跟省法院联系这个案子的，执行回了800万元左右。16、证人戴某（上诉人余翔之妻）的证言某，余翔在庆安中学门口给了她5万元，她将钱交到了学校教务处，作为她的女儿余某上庆安中学的插班赞助费。17、西安市庆安中学收据证明，2006年8月，学生余某在该校借读，学校收取了借读费3.5万元。18、上诉人余翔的供述证明，2004年2月份，他是以西安饮食集团委派至唐城公司工作组组长的身份到唐城公司的，之后担任唐城公司总经理、党委书记，大概是2002年，唐城公司聘请律师郭某之代理唐城公司德盛案的执行。2004年11月，郭某之找到他要求提高执行回款的奖励比例，在原来2%的基础上，再增加10%的奖励。他将此事向董事长刘某甲作了汇报，刘某甲同意在代理合同的基础上再给执行回款的10%的奖励。2004年12月，郭某之执行回来200万元。考虑到此项费用是郭某之用于打点，从唐城公司账上支付不合适，为了不让唐城公司账上出现这笔额外的奖励款项，在第一笔执行回款后，经董事长刘某甲同意，在唐城公司财务总监李某成安排下，先后将唐城公司的48万元钱借给盛铭公司，然后以他个人的名义从盛铭公司借出，张某将钱分两次交给了他，他给盛铭公司出具了两张借条。具体的财务处理方式是李某成给他说的。在给第一笔执行回款额外奖励之前，郭某之说其前期垫付的费用太大，后续还需要更多的支出，要求他在支付额外奖励20万元的基础上再预付回款奖励10万元，于是，他付给郭某之30万元。2005年1月，郭某之又从省高级法院执行回来280万元，按照10%比例唐城公司要支付28万元的奖励，但是由于前期他预付了10万元，所以他还得支付18万元。这笔款项同样是由唐城公司借给盛铭公司，他再从盛铭公司借出后支付给郭某之。这后一次，盛铭公司的女出纳把现金给他后，他给自己留了8万元，其中5万元给了妻子戴某，用于女儿余某上庆安中学交纳插班赞助费，其余3万元用于自己和家庭的日常花销，将剩下的10万元给了郭某之。2005年3月，经李某成提议并经过他同意后，唐城公司用处理红庙坡仓库的70万元积压物资款中的48万元以盛铭公司归还唐城公司借款的方式入账，由唐城公司给盛铭公司出具了还款收据，同时抽回了他的借条，从而使两个公司的账务记载均显示为双方的借还款关系。他在给郭某之执行奖励款之后，跟其就再没有来往了，郭某之也没有再给唐城公司要回过执行款。后来，唐城公司自己跟省法院联系，花了20来万元，又执行回来了七八百万元。
本院认为，上诉人余翔身为囯家工作人员，在履行公务过程中，利用职务之便，侵吞公款48万元，其行为已触犯《中华人民共和囯刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。对于上诉人余翔提出的他不属于国家工作人员的上诉理由及其辩护人提出的此项辩护意见，经查，唐城公司是由西安唐城百货服装集团公司作为发起人，经政府批准成立的具有独立法人资格的股份制企业，国有股份为3000万股，占唐城公司股份总额的63.99%。西安市财政局曾与西安饮食服务（集团）股份有限公司签订股权托管协议，委托西安饮食服务（集团）股份有限公司对其持有的唐城公司3000万股国家股股份进行管理。经西安饮食服务（集团）股份有限公司党委请示后，中共西安市委企业工作委员会决定余翔任中共西安唐城百货服装企业集团公司委员会书记，并同意余翔任西安唐城百货服装企业集团公司总经理。故上诉人余翔是受上级主管部门委派到西安唐城百货服装企业集团公司、唐城公司任职的，代表国有股权行使公务管理工作，属国家工作人员。此项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予釆纳。对于上诉人余翔提出的他将涉案的48万元现金交给了郭某之律师而自己没有贪污的上诉理由及其辩护人提出的此项辩护意见，经查，根据卷中证据材料，能认定上诉人余翔侵吞了唐城公司48万元公款。理由如下：（1）上诉人余翔本人出具的两张借条能证明涉案的48万元公款通过转账、提现、借款的方式到了其手中；（2）唐城公司系国有控股公司，有比较完善的组织机构和财务管理制度，唐城公司应该按照正常的财务手续给律师支付代理费用。如果唐城公司确实需要给郭某之律师提供协议约定之外的奖励款，完全可以在财务账上予以明确反映，并可以就此事开会研究形成有关决议，而没有必要以转账、私人借款的形式来隐瞒支付奖励款的事实。并且，余翔身为国有控股公司的总经理，如果要支付郭某之律师48万元奖励款，应该要求对方出具收据，履行正常的财务手续。唐城公司在支付郭某之律师30万元代理费和9.6万元执行回款奖励时均履行了相应的财务手续。对余翔称将48万元奖励款给了郭某之而无任何手续之说难以釆信；（3）郭某之律师始终不承认收到了余翔所谓交付的48万元奖励款；（4）郭某之律师、唐城公司的刘某乙以及上诉人余翔一致证明，上述480万元执行款到账之后，郭某之律师没有再参与进行德盛公司执行案的执行工作，后期的执行事项是由刘某乙负责跟省法院联系的。唐城公司和余翔本人并没有找过郭某之律师，郭某之律师也没有再跟唐城公司和余翔联系，郭某之律师对后来的执行情况不了解。余翔称其给了郭某之律师48万元奖励款，但此后又不追问案件的执行情况，这也明显不符合常理。综上，上诉人余翔提出的此项上诉理由及其辩护人提出的此项辩护意、见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长：郝卫审判员：吴加亮代理审判员：戚利宾
书记员：裴袆
引用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条