上诉人（原审被告）：天津市管道工程集团有限公司。法定代表人：李金生。委托代理人：卢光荣。委托代理人：刘巍。被上诉人（原审原告）：薛梦。委托代理人：谢琰。委托代理人：陈旺芳。
上诉人天津市管道工程集团有限公司（以下简称天津管道公司）为与被上诉人薛梦建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人天津管道公司的委托代理人刘巍、被上诉人薛梦的委托代理人谢琰、陈旺芳及证人蓝朝兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审判决认定：2005年4月17日，薛梦与天津管道公司签订了工程承包协议书，协议约定：瑞安市污水处理工程中心城区污水主干道I标段的顶管作业由薛梦承包，承包形式为劳务承包；工期为2005年4月25日至同年7月25日；工程量暂定为d2200管道顶进距离2000米，d1500管道顶进距离400米，工程范围如有调整，则按实结算；合同综合单价为d2200顶管施工每米900元，d1500顶管施工每米650元；支付方式为天津管道公司到场后支付200000元，每月25日薛梦向天津管道公司申报已完成工程量，天津管道公司于次月根据拨款情况支付薛梦，每次付款时，薛梦必须提供正式发票后天津管道公司才能付款。上述工程现已经竣工验收合格。上述合同约定的工程范围为从10号工作井到14号接收井，按竣工图记载，经计算该工程范围内的管道长度为：D2200管1499.22米（标注总长度1538.72米包括了至井中心距离，应扣除井宽度后计算至井沿距离），D1500管71.3米（标注长度2×42.15米，扣除井宽度13米）。薛梦确认已收到天津管道公司工程款及由天津管道公司为薛梦垫付的费用（垫付费用中包括向王友宽支付84787元、向杜智慧支付测量费20000元、垫付工资112448元）合计1150100.49元。另查明，薛梦没有从事上述工程施工的相应资质。原审判决认定上述事实的证据有：薛梦提供的工程承包协议、竣工图、监理联系单、证人朱某、郑某的当庭证言；天津管道公司提供的双方的顶管结算清单及单据、天津管道公司垫付王友宽84787元的结帐清单及单据、（2008）温龙民初字第1742号民事判决书、天津管道公司垫付杜智慧测量费20000元的结算清单及付款说明、天津管道公司垫付杜智慧等人工资76448元的单据及证明、天津管道公司垫付钱国保、朱某、郑某工资36000元的清单、双方当事人的陈述等。薛梦于2009年7月6日向原审法院起诉，称其于2005年4月17日向天津管道公司承包瑞安市污水处理工程中心城区污水主干道I标段工程中的顶管作业，现该工程已完工通过验收，质保期已满，但天津管道公司经多次催讨拒绝向其支付剩余的280000元工程款。故请求判令天津管道公司支付工程款280000元，并支付逾期利息（自起诉日起至天津管道公司履行义务时止，按银行同期贷款利率计算）。天津管道公司在原审答辩称：天津管道公司不仅没有欠薛梦工程款，反而已多付了工程款。在诉讼过程中，天津管道公司以薛梦欠其公司设备租金及设备丢损费用共计283385元为由，提出反诉。因其未在规定期限内预交受理费，而作自动撤诉处理。原审判决认为，薛梦未取得相应建设施工资质而与天津管道公司订立建设施工合同，违反了法律的强制性规定，因此双方于2005年4月17日签订的工程承包协议书无效。但本案所涉工程已经竣工验收合格，薛梦请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据竣工图记载，合同约定由薛梦施工的工程量为D2200管1499.22米、D1500管71.3米，参照合同约定的d2200顶管每米900元及d1500顶管每米650元计算工程款为1395643元。天津管道公司辩称薛梦对部分合同约定的工程未施工，由于该工程已经竣工验收，天津管道公司没有提供该部分工程系其自己或由他人完成的相应证据，其提供的证人证言尚不能充分证明该主张，故对其该辩称不予采纳。天津管道公司提供的垫付给王友宽工资23000元的职工资金发放表，薛梦虽确认有欠王友宽23000元，但仅凭该证据尚不能确定天津管道公司已向王友宽支付上述款项的事实，故对该证据不作认定；天津管道公司提供的垫付给刘云彩油费12920元的单据，仅证明其向刘云彩付款的事实，但不能证明支付的款项系为薛梦垫付的事实，故对该证据不作认定；天津管道公司提供的垫付蓝某等工人工资37560元的结帐清单及委托书，不能确定款项系由天津管道公司支付，且根据天津管道公司提供的垫付钱国保、朱某、郑某等人工资的清单，其垫付的工人工资有瑞安市劳动保障监察大队出具的证明及付款审批单予以证明，而其主张的该笔垫付款，则没有相应的证据可予印证，故对该证据不作认定；天津管道公司提供的垫付油缸维修费54650元的单据及垫付油缸运输费1100元的单据，不能证明支付的款项系为薛梦垫付的事实，故不作认定；天津管道公司提供的垫付张某吊车费40000元的单据虽可与证人张某的证言相互印证，证明天津管道公司向张某支付40000元吊车费，但薛梦与证人张某之间是否存在该笔40000元的吊车费并无证据，且根据证人陈述，其与天津管道公司之间也有业务往来，因此不能确定该款系为薛梦垫付，对该证据不作认定。综上，天津管道公司提供的证据能证明其支付的工程款及垫付款为1106764元，其辩称的其他垫付款、租金等，因其提供的证据尚不能证实，不予认定，薛梦确认已收到天津管道公司工程款及由天津管道公司为薛梦垫付的费用已超过上述金额，可按薛梦确认的金额1150100.49元计算天津管道公司已支付薛梦的工程款及由天津管道公司为薛梦垫付的费用，由此天津管道公司还应支付薛梦工程款245543元。双方约定薛梦必须提供正式发票后天津管道公司才能付款，说明双方约定的工程款中已包含了税款在内，该约定属于支付工程款的约定，应予履行。但薛梦作为不具备建设施工资质的个人无法通过合法途径提供税务发票，现其同意按总工程款的5%予以扣减，可弥补税款的金额，故予准许，按总工程款1395643元的5%计算为69782元，扣除该款后，天津管道公司还应支付薛梦175761元。本案所涉合同无效，薛梦要求天津管道公司支付工程款的逾期利息没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、被告天津管道公司给付原告薛梦工程款175761元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告薛梦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5500元，由原告薛梦负担1685元，被告天津管道公司负担3815元。
宣判后，天津管道公司不服，向本院提起上诉称：一、天津管道公司已经根据合同约定陆续向薛梦支付工程款1271774元，未拖欠薛梦工程款。相反，薛梦还欠天津管道公司设备租金248594元，且因丢失设备还应向天津管道公司赔偿34791元。二、双方的合同范围是从10号接收井到14号接收井，天津管道公司提供的证据充分证明薛梦未完成11接到11工，11工到12接这两段1500管84.3米的工程，原审判决未予认定，不符合法律规定。请求二审法院依法改判驳回薛梦一审的诉讼请求。在二审庭审中，天津管道公司当庭补充上诉理由如下：一、薛梦因工程质量问题，与天津管道公司发生矛盾而离开工地，因此，11接到11工，11工到12接这两段不是其完成的。天津管道公司在一审提供的垫付杜智慧测量费20000元的结算清单及付款说明、垫付杜智慧等人工资76448元的单据及证明，可以证实该两段工程不是薛梦完成的。薛梦没有提供上述两段工程的结算清单，应承担不利后果。原审判决颠倒举证责任，认定该两段工程由薛梦施工完成，认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上述两段的工程款204016元应予以扣除。二、天津管道公司一审提供了垫付王友宽工资23000元的职工资金发放表、垫付刘云彩油费12920元的单据、垫付蓝某等工人工资37560元的结帐清单及委托书、垫付油缸维修费54650元的单据、垫付油缸运输费1100元的单据、垫付张某吊车费40000元的单据等证据，原审判决未予认定是错误的。其一、天津管道公司已完成垫付王友宽23000元工资款的举证责任，薛梦未提供反证，但一审错误地支持了其抗辩理由。其二、垫付刘云彩油费12920元，一审未向相关人员进行核实，未考虑实际情况而否认相关单据的效力，明显错误。其三、天津管道公司与蓝某没有直接关系，故支付给蓝某的工资37560元系替薛梦垫付，薛梦认为系其自己支付该工资，应提供证据。其四、设备维修与运输费、吊车费等，薛梦未提供证据，一审错误适用证据规则。综上，根据天津管道公司提供的证据，加上薛梦在一审自认的24220元，可证明天津管道公司实际支付的工程款为1295994元，超出了应付数额。
被上诉人薛梦答辩称：一、天津管道公司称11接到11工，11工到12接不是薛梦施工的，不是事实。薛梦完全按照合同履行，对于合同范围，天津管道公司在一审已经予以确认，故工程量可以确认。一审以此为基础计算的总工程量有法律依据。天津管道公司称该两段是其自己施工的，应当承担举证责任。二、天津管道公司至今只支付1150100.49工程款，而不是其上诉所称的1295994元。一审认定的总工程款和已付工程款数额准确。其一、天津管道公司垫付王有宽23000元工资，虽然其证据有缺陷，但薛梦已予认可。其二、垫付刘云彩油费12920元的事实，举证责任在天津管道公司，薛梦在一审已对对方证据的真实性提出异议。其三、垫付蓝某的工资款薛梦已经认可并予以计算。其四、天津管道公司提供的垫付油缸维修费、运输费、张某吊车费的单据未经薛梦签名确认，故不真实，该部分费用与本案无关联。其中，天津管道公司一审申请的证人张某在庭审中无法说清40000元吊车费从何而来。其四、天津管道公司主张的设备租金与设备损失赔偿没有事实和法律依据，且与本案并非同一法律关系，应通过另案诉讼解决。至于天津管道公司上诉所涉及的薛梦在一审自认的24220元，其中4220元系薛梦误认，该款已在（2008）温龙民初字第1742号民事判决中予以计算，并由薛梦支出，故相关款项应予扣减。另20000元双方在一审庭审中已经确认作为税款处理。综上，天津管道公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。在二审审理期间，上诉人天津管道公司提供了江苏省江都市永坚有限公司出具的证明，证明其为薛梦垫付油缸维修费及油缸运输费的事实。薛梦认为上述证据不是新证据。被上诉人薛梦提供了证人蓝某的证言，证明11接到11工，11工到12接两段是其完成的。天津管道公司对薛梦的举证程序提出异议。
本院认为，有关薛梦是否完成合同约定的全部工程的事实及是否存在油缸维修及运输费用的事实系双方在一审已经发生争议的事实，与该事实相关的证据应当在一审的举证期限届满前提供。上述证据在一审庭审结束前均已经存在，不属于二审新证据，故本院不作认定。在二审庭审中，薛梦确认王友宽的工资23000元应由其支付，并承认王友宽至今未向其催要过该笔工资，故而认可该款已由天津管道公司垫付。本院经审查当事人在一审提供的证据，对原审判决认定的事实予以确认。本院另认定天津管道公司于2005年12月为薛梦垫付王友宽工资23000元。
本院认为，薛梦主张其已完成合同约定的全部工程，天津管道公司主张薛梦仅完成部分工程，其中11接到11工，11工到12接两段系其自己完成的，双方当事人提供的证据均系证人证言，证明力无明显差异，均不足以反驳对方的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本院认为，根据合同及竣工图的记载，合同约定的施工范围为10号工作井至14号接收井，且天津管道公司已将包括诉争合同在内的瑞安市污水处理工程中心城区污水主干管I标段工程提交验收，并于2007年6月26日通过竣工验收。现其主张11接到11工，11工到12接两段工程系由自己施工，应当提供其自行完成该部分工程的相应证据，因其不能提供相应证据，原审判决对其主张不予采信，处置正确。天津管道公司的该上诉理由不成立。关于天津管道公司主张的为薛梦垫付王友宽工资23000元的事实，天津管道公司在一审提供了向王友宽发放该款的凭证，薛梦承认其结欠王友宽工资23000元的事实，但表示无法确定该付款行为是否真实发生。在二审审理期间，薛梦以王友宽从未向其讨要该款为由，认可垫付事实。本院认为，综合天津管道公司提供的付款凭证及薛梦在二审承认的事实，可以认定天津管道公司已为薛梦垫付该笔款项，故该23000元应计入天津管道公司已付的工程款总额。天津管道公司的该上诉理由成立，本院予以支持。关于天津管道公司主张的垫付刘云彩油费12920元的事实，天津管道公司提供的证据为其向刘云彩付款的凭证。本院认为该证据仅证明天津管道公司向刘云彩付款的事实，并不能证明刘云彩向薛梦提供油料的事实，故该证据与本案的垫付款争议缺乏关联性，原审判决对该笔款项不予确认，处置无不当之处。天津管道公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于天津管道公司主张的垫付蓝某工资37560元的事实，本院认为，根据天津管道公司一审提供的一系列付款证据，可以证明其支出与本案诉争工程有关的款项时均需填报申请付款审批单，如系支付多人工资款的，还需附有工资发放表。根据天津管道公司一审提供的2005年11月3日申请付款审批单、瑞安市劳动保障监察大队出具的书面证明，可以证实2005年11月3日在该劳动行政主管部门的监督下，天津管道公司为薛梦垫付24名工人工资款76448元。该两份证据可与天津管道公司提供的薛梦与蓝某于2005年10月26日共同出具的结帐清单、钟维青等17名工人于2005年10月26日出具的授权蓝某代领工资的委托书的复印件（委托书上注明原件在瑞安市劳动保障监察大队）等证据形成印证，证明天津管道公司向蓝某支付的工资款已包括在2005年11月3日支付的76448元款项之中。天津管道公司主张在瑞安市劳动保障监察大队的监督下，其在上述76448元之外另向蓝某等17名工人支付37560元工资款，但对该事实主张，天津管道公司不能提供相应的申请付款审批单、工资发放表及付款凭证等证据加以证明，原审判决对其主张不予采信，处置正确。天津管道公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于天津管道公司主张的垫付油缸维修费54650元、油缸运输费1100元的事实，天津管道公司提供的证据为其向江苏省江都市永坚有限公司付款的凭证，本院认为该证据仅证明其向江苏省江都市永坚有限公司付款的事实，不能证明江苏省江都市永坚有限公司为薛梦施工的工程维修过油缸，故该证据与本案的垫付款争议缺乏关联性，原审判决对该笔款项不作认定，处置妥当。天津管道公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于天津管道公司主张的垫付张某40000元吊车费的事实，天津管道公司在一审提供了证人张某的证言。该证人称其系天津管道公司介绍给薛梦承接诉争工程的吊车业务，其与天津管道公司另有其他吊车业务往来。同时，该证人称40000元的吊车费用清单已经薛梦签字确认，其系持已经薛梦签字确认的清单直接向天津管道公司领款。本院认为，天津管道公司提供的40000元的支票及银行汇款票据，仅证明其向张某付款的事实。由于张某系天津管道公司介绍给薛梦承接吊车业务，且其与天津管道公司还另有其他的吊车业务，故其与本案诉争吊车费的事实存在一定的利害关系，其与此相关的证言证明效力较低。现天津管道公司未提供张某向其领款时提交的已经薛梦确认的费用清单，而仅以支票及银行汇款票据及张某的证言尚不足以证明其支付给张某的该40000元系为薛梦垫付的事实。原审判决对该笔款项不作认定，无不当之处。天津管道公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。天津管道公司上诉称薛梦在一审庭审中除确认已付款额1150100元外，还自认另收到20000余元工程款，并据此请求将该金额计入其已付工程款的总额。本院经审查原审庭审记录，发现薛梦的陈述为“已收到1129764元，另有20000多元已支付，但没有票据”，上述两项款项合计金额与薛梦确认的已收款项总额1150100元相符。可见该20000余元款项系包括在薛梦确认的已收款项总额之内，天津管道公司称该20000余元系薛梦确认的总额之外另行自认的款项，与事实不符，本院不予采信。天津管道公司上诉称薛梦在一审庭审中针对其出示的温州市龙湾区人民法院（2008）温龙民初字第1742号民事判决，自认另收到4220元，据此请求将该金额计入其已付工程款的总额。本院经审查发现，天津管道公司提供该判决书系为证明其已向薛梦支付工程款200000元，但在一审庭审中，薛梦确认收到的款项为204220元，原审判决在说理部分认定天津管道公司提供的证据能证明其支付及垫付的款项金额为1106764元，该金额中已计入上述4220元，现天津管道公司又上诉请求将该金额计入已付款总额，与事实相悖，本院不予支持。薛梦称该笔款项系其误认，并据此请求从天津管道公司已付款总额中扣减该金额，无事实依据，本院不予采信。至于天津管道公司上诉主张的薛梦欠其设备租金及应向其赔偿设备损毁费用，因其在一审已撤回该反诉请求，故本院不予审理，天津管道公司可另行起诉主张。综上，天津管道公司已付的工程款及垫付的款项合计为1173100.49元，还应支付工程款222542.51元，扣减双方确认的税款69782元，天津管道公司应支付薛梦工程款152760.51元。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第2081号民事判决主文第二项。二、撤销瑞安市人民法院（2009）温瑞民初字第2081号民事判决主文第一项及受理费负担部分。三、天津市管道工程集团有限公司给付薛梦工程款152760.51元，于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照﹤﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥﹥第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由薛梦负担2060元、天津市管道工程集团有限公司负担3440元。二审案件受理费3700元，由薛梦负担375元，由天津市管道工程集团有限公司负担3325元。本判决为终审判决。
审判长：余萌审判员：邓习军审判员：张美权
书记员：柯丽梦
引用法律
《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款