范锐华、陶银辉犯生产、销售伪劣产品罪胡某犯非法经营罪二审刑事判决书

原公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)陶银辉，无业。因本案于2008年10月24日被取保候审，2009年4月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。原审被告人范锐华，无业。因本案于2008年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，12月7日被取保候审，2009年4月17日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。原审被告人胡某，个体驾驶员。因本案于2008年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人钟海滨，浙江天鸿律师事务所律师

嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人范锐华、陶银辉犯销售伪劣产品罪、被告人胡某犯非法经营罪一案，于2009年4月13日作出(2009)嘉南刑初字第112号刑事判决。被告人陶银辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：2006年7月左右，被告人范锐华分2次向福建人“高明”（另案处理）购进老版利群、红双喜、新安江等品种的假冒卷烟4200余条，共支付103000元，后与其妻被告人陶银辉共同销售少量，获利500余元。剩余卷烟4213条于2006年9月5日被嘉兴市烟草专卖局执法人员查获，货值121281元。2008年3月至10月间，被告人范锐华、陶银辉将向“高明”购进的假冒卷烟销售给姚某、巫某、崔某等人，并按约定采用现金转账的方式支付“高明”货款合计780300元，获利60000元。2008年10月21日，被查扣各类卷烟581条，货值11621元。2008年10月19日，被告人胡某及胡平安（另案处理）在福建省云霄县承接货物运输业务，于当晚驾驶装有被告人范锐华、陶银辉所购卷烟的货车驶往江苏。10月20日，被告人胡某及胡平安得知所运货物系假烟后，要求提高运费，并于21日晚9时许，按要求将货值金额为119755元的5950条假冒卷烟运至被告人范锐华、陶银辉租用的嘉兴市南湖区大桥镇天福路139号租房门口。在卸货过程中，被公安机关当场查获。原判根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人范锐华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金180000元。二、被告人陶银辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年,并处罚金120000元。三、被告人胡某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月,并处罚金15000元。四、扣押的卷烟予以没收；从被告人范锐华、陶银辉处扣押的运费10000元，予以没收；非法获利60000元继续予以追缴。被告人陶银辉上诉及其辩护人辩护提出：1、陶银辉在与其丈夫范锐华的共同犯罪中，起次要和辅助作用，应当认定为从犯。2、本案是家庭成员共同犯罪，其犯罪的非法所得是以家庭为获利单位，罚金的判处应综合一罚。3、陶银辉夫妻因家庭生活困难而走上犯罪道路，主观恶性相对较轻。综上，请求对陶银辉从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，2006年，被告人范锐华与其妻被告人陶银辉在嘉兴市东升宾馆西侧经营烟摊，领有烟草专卖零售许可证，有效期为2006年1月1日至12月31日。为获取更大的利润，2006年7月左右，被告人范锐华分2次向福建人“高明”（另案处理）购进老版利群、红双喜、新安江等品种的假冒卷烟4200余条，支付103000元，并将卷烟存放于租用的嘉兴市秀洲区塘汇街道茶园村2组2号。被告人陶银辉明知系假烟，仍参与共同销售。两人向赵某、徐文生销售了少量卷烟，获利500余元。2006年9月5日，嘉兴市烟草专卖局执法人员从上述存放地点查获卷烟4213条，货值121281元。2008年，被告人范锐华、陶银辉在无烟草专卖许可证的情况下，又向“高明”购进假冒卷烟，约定根据销售进展以现金转帐的方式分期支付货款，并将卷烟存放于租用的嘉兴市南湖区大桥镇天福路139号、新丰镇双龙景苑7幢106室。2008年3月至10月间，被告人范锐华、陶银辉将卷烟销售给姚某、巫某、崔某等人，并按约定采用现金转账的方式先后26次支付“高明”货款合计780300元，获利60000元。2008年10月21日，公安机关从上述存放地点查扣各类卷烟581条，货值11621元。2008年10月10日左右，被告人范锐华、陶银辉再次与“高明”联系购买假冒卷烟。10月19日，被告人胡某及胡平安（另案处理）在福建省云霄县某“客户”处承接货物运输业务，约定运费7600元，并于当晚驾驶装有被告人范锐华、陶银辉所购卷烟的赣C×××**货车驶往江苏常州。10月20日上午，被告人胡某及胡平安得知所运货物系假烟后，经与“客户”商议，将运费提高到10000元。后根据“客户”要求，在沪宁高速公路陆家出口处将大部分货物卸下。10月21日晚9时许，被告人胡某及胡平安再次与“客户”商议后，将运费提高至10300元，然后按要求将货值金额为119755元的5950条假冒卷烟运至嘉兴，由被告人范锐华、陶银辉驾车带路至嘉兴市南湖区大桥镇天福路139号租房门口。在卸货过程中，被公安机关当场查获。上述事实，有证人王某、赵某、徐某、李某、陈某、姚某、巫某、崔某等人证言，搜查笔录，现场照片，扣押物品清单，鉴别检验报告，货物运输协议书、送货单，邮政储蓄转账凭单，辨认笔录及照片等证据予以证实。上诉人陶银辉、原审被告人范锐华、胡某亦均供认不讳，所供与上述证据证明的情况相符。故本案事实清楚，证据确实、充分。

本院认为，上诉人陶银辉、原审被告人范锐华违反国家对产品质量的监督管理制度及烟草专卖规定，销售假冒卷烟，销售金额1093457元；原审被告人胡某违反烟草专卖规定，为他人运输假冒卷烟，货值金额为119755元，其行为均已构成非法经营罪。在上诉人陶银辉与原审被告人范锐华的共同犯罪中，范锐华起主要作用，系主犯；陶银辉起辅助作用，系从犯，对其应从轻、减轻或免除处罚。原判未予认定不当，应作纠正。上诉人及辩护人就此所提成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的陶银辉与范锐华夫妻的罚金应综合一罚，于法无据，不予采纳。原判定罪正确，对原审被告人范锐华、胡某的量刑适当，原审审判程序合法。但是，根据上诉人陶银辉的从犯等情节及悔罪表现，可对其减轻处罚，原判对其量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：

一、撤销嘉兴市南湖区人民法院(2009)嘉南刑初字第112号刑事判决第二项中对上诉人陶银辉的量刑部分，维持该判决第一、三、四项及第二项中对上诉人陶银辉的定罪部分。二、上诉人陶银辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年4月17日起至2011年4月16日止）。本判决为终审判决。

审判长：陈启清代理审判员：沈宏宇代理审判员：范悦

书记员：张叶娟