原告：丁××。委托代理人：周乙。被告：周甲。因犯诈骗罪被羁押于奉化市公安局看守所
。原告丁××诉被告周甲民间借贷纠纷一案，于2009年7月27日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月21日公开开庭对本案进行了审理。原告丁××的委托代理人周乙、被告周甲到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原告丁××起诉称：2008年7月31日，被告向原告借款150000元，约定借款期限至2009年1月30日，月利率为3%，借款以被告位于奉化市××街道××家园××室的房产予以抵押。借款后被告只支付了2个月利息，其余本息至今未付。要求判令被告归还借款本金150000元和相应利息，利息从2008年9月30日开始按月利率3%计算，息随本清，并要求以抵押的房产优先受偿。在庭审过程中原告自愿将月利率减少为2.2%。
被告周甲在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：原告诉称中已付的2个月利息9000元是在借款时直接从本金150000元中扣下的，所以其实际收到的借款是141000元，其余无异议。原告丁××对被告答辩的事实予以承认。原告丁××在举证期限内提供了以下证据材料：a1.借款协议和收据各一份，用以证明被告借款和抵押的事实。借款协议约定被告向原告借款177000元，借款期限为2008年7月31日至2009年1月30日，月利率为3%，被告以奉化市××街道×× 家园××室房产为借款提供抵押，收据载明被告收到原告提供的借款177000元。对该组证据原告陈述实际约定借款本金为150000元，加上6个月的利息27000元后，借款本金写为177000元；a2.告知函一份，用以证明原告曾向被告催讨欠款的事实；a 3.奉化市××街道××家园××室房屋的房产证、土地证和他项权证各一份（房产证和土地证上都载明房产和土地在五年内不得转让），用以证明被告以所有权人为其本人的该房产为借款作抵押的事实。被告周甲未向本院提供证据。因涉及可能有损他人合法权益，本院依法调取了以下证据：b1.证人余某证言、住房转让协议和收条各一份，用以证明2007年1月31日被告将奉化市××街道××家园××室房屋以231313元价格转让给余某，未办理房产过户手续的事实；b2.本院的（2009）甬奉刑初字第360号刑事判决书一份，用以证明2007年1月31日被告将该房屋转让给余某后，被告只将房产证和土地证交余某保管，但未办理房产过户手续。2008年7月初一天，被告以抄写房产证和土地证内容为由，乘人不备，用事先准备好的伪造的房产证和土地证调换了真的房产证和土地证，再用真的房产证和土地证到原告处以抵押借款的形式骗取钱财，因此犯罪行为，被告被本院以诈骗罪判处有期徒刑六年，罚金一万元的事实。对证据a1，被告认为实际收到借款141000元。对证据a2被告表示未收到该告知函。对证据a3被告无异议。对证据b1，原告表示不知情，被告无异议。对证据b2，原、被告均无异议。对上述证据本院认证如下：证据a2、b1和b2符合证据的
合法性、真实性和关联性，对该3组证据本院予以认定。但证据a1和a3，该证据反映的借款和抵押都是被告在实行诈骗犯罪过程中的犯罪行为，不具备证据的合法性，故对该2组证据本院不予认定。本院经审理，认定事实如下：被告周甲曾欠余某30000元。2007年上半年，被告根据当地街道的政策优惠可购大龄青年安置房一套，即奉化市××街道××家园××室房屋。余某某与被告双方协商，被告本应交付的房款201313元由余某去交付，被告欠余某的30000元也不用还了，该房屋归余某所有。为此，双方订立了1份住房转让协议，约定该房屋转让给余某，被告还向余某出具了收到购房款和转让款共231313元的收条1份。后余某向有关部门交齐了房款201313元，领取了该房屋的房产证和土地证，但由于大龄青年安置房在五年内不得买卖，故房产证和土地证上登记的所有人仍为被告（ 房产证填发日期为2007年4月28日，土地证填发日期为2007年5月30日，房产证和土地证上都载明该房在5年内不得买卖），余某和被告之间一直未办理房屋过户手续。2008年7月初一天，被告身藏事先准备好的伪造的房产证和土地证到余某处，以抄写房产证、土地证内容为由骗余某妻子将房产证和土地证交其手中，乘人不备，用伪造的房产证和土地证归还给余某某妻子，调换了真的房产证和土地证。后被告又用真的房产证和土地证到原告处以抵押借款的形式骗取钱财。原、被告双方约定借款150000元，借款期限为2008年7月31日至2009年1月30日，月利率为3%，办理抵押手续的费用由被告负担。实际向被告交付借款时，原告扣下了2个月的利息9000元，因双方约定由原告代办房产抵押登记手续，原告又扣下了办理他项权证的费用2000余元，被告实际取得138000余元。借款后，被告未还借款本息。因上述事实，本院以被告犯诈骗罪判处有期徒刑六年，罚金一万元，现判决已生效。
本院认为，本院已发生法律效力的刑事判决认定原、被告之间的借款行为和抵押行为实际上是被告向原告骗取财物的犯罪行为，故原、被告之间的借款合同和抵押合同无效。民间借贷无效的，借款人应当返还出借人借款本金。无过错的出借人要求借款人赔偿资金占用期间损失的，可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率予以支持。本案中原告坚持要求被告按照月利率2.2%支付利息，应认为原告要求被告赔偿资金占用期间损失。原告在向被告实际交付借款时扣除了利息9000元和办理他项权证的费用2000余元，对此本院认为，原、被告约定办理他项权证的费用由被告负担，原告只是代被告办理抵押登记手续，原、被告双方也均认为这2000余元属借款本金，故本院对该款认定为本金。但根据我国有关法律规定，借款利息不得从本金中直接扣除，故对扣除的9000元本院不认定为借款本金。所以，被告向原告借款本金为141000元。因抵押合同无效，对原告要求以抵押的房产优先受偿的诉讼请求本院不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：
一、被告周甲应于本判决生效后十日内返还原告丁××141000元，并赔偿原告丁××按中国人民银行同期同类贷款基准利率按本金141000元自2008年7月31日起计算至判决确定的履行之日的损失；二、驳回原告丁××的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4191元，由原告丁××负担951元，被告周甲负担3240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××093001，开户银行为中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长：孙晶人民陪审员：葛有严人民陪审员：周宏国
书记员：蒋挺儿
引用法律
《中华人民共和国合同法》第五十二条