上诉人（原审被告）：史志根，男，1966年9月7日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托代理人：徐金耿，浙江圣文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文华，男，1968年4月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托代理人：黄玉弟，浙江子城律师事务所律师。原审被告：诸有花，女，1967年2月11日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
上诉人史志根为与被上诉人王文华、原审被告诸有花民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲王民二初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月31日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，诸有花于2007年8月22日向王文华借款30万元，双方签订借款抵押协议书一份，对借款期限、利息、违约责任等作出约定，并以登记在史志根名下的位于嘉兴市嘉州美都欢欣园30幢504室的房产做抵押，为该借款提供担保，双方办理了抵押登记手续。2007年12月3日史志根凭本人身份证前往嘉兴市房地产管理处查询抵押事宜，并称自己并未在申请表上签字同意抵押。2007年12月5日，嘉兴市房地产管理处书面告知史志根，经核对史志根出示的身份证原件与办理抵押登记时提交的身份证复印件照片、字体并不相同，希望史志根及时向公安部门反映情况，以维护自身合法权益。因诸有花未归还借款，史志根对借款抵押合同的效力有异议，双方协商无果，遂成讼。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。王文华履行义务后，诸有花、史志根应当按约定归还借款，履行担保责任，逾期不还应承担违约责任。王文华主张诸有花归还借款并支付利息、罚息及王文华为实现债权支付的费用，符合双方约定和法律规定，应予以支持。王文华主张按每月2.4%的利息并自2007年11月23日止计收罚息，两项相加高于法律规定，故应分段计算为：2007年8月22日至2007年11月22日按双方约定的年利率28.8%计算，此后按中国人民银行规定的同期贷款利率4倍即年利率29.16%计算至实际履行日止为宜。因该借款已设定抵押并办理抵押登记，王文华依法对抵押物享有抵押权。史志根辩称抵押合同无效，根据法律规定，以城市房地产抵押的应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，该案中用于抵押的房产经法定程序已办理抵押登记，故抵押合同业已生效；史志根提供的告知函仅能证明抵押登记可能不真实，但不足以推翻抵押合同成立并生效的事实，王文华作为善意第三人，已尽合理注意义务，史志根无证据证明王文华对此存在过错，故对其辩称，依法难以采信。诸有花经合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条、第四十六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、诸有花归还王文华借款30万元，并按年利率28.8％支付自2007年8月22日至同年11月22日的利息，此后按年利率29.16％支付利息至实际履行日止，于判决生效之日起十日内付清。二、诸有花支付王文华为实现债权支付的费用10000元，于判决生效之日起十日内付清。三、王文华对用作抵押的位于嘉兴市嘉洲美都欢欣园30幢504室房产(所有权证号00103211)的拍卖、变卖、折价款有优先受偿的权利。四、驳回王文华其他诉讼请求。案件受理费5950元，财产保全费2070元，共计8020元，由诸有花负担。
宣判后，史志根不服，向本院提出上诉。其上诉称：2007年12月5日嘉兴市房管处的告知函明确抵押登记所使用的身份证、借款抵押协议书上史志根的签字均属伪造及冒签，因此，可以确定嘉州美都欢欣园30幢504室上的抵押登记为非法登记，系违法行为，因此，王文华不是法律意义上的善意第三人，原审法院认定其享有抵押权，属认定事实错误。本案30万元借款为赌债，不应受法律保护。史志根一审中，要求对其笔迹进行鉴定，但一审法院未予准许，显属程序违法。故请求：撤销原审判决，将本案依法予以改判或将本案移送公安机关予以处理。
被上诉人辩称：即使行政机关在办理抵押登记时未履行法定义务，也只能是确认该抵押登记行为违法，而不是否定抵押行为效力；无论在离婚之前还是在离婚之后，诸有花都是涉案房屋的共有人，其处分房屋的行为系合法有效的行为，退一步而言，该行为也是表见代理；根据物权法第106条规定，王文华取得房屋的抵押登记系善意取得，该抵押权受法律保护；再退一步而言，即使抵押登记无效，史志根在离婚时将房屋产权证交给诸有花，王文华正是基于对房屋所有权证及抵押登记的信赖，才将30万元借款交给诸有花，王文华的信赖利益受损系史志根所致，史志根理应承担相应的连带责任。故请求：驳回上诉，维持原判。在二审中，上诉人史志根提交以下证据证明其主张：1、嘉兴市南湖区人民法院（2008）南行初字第14号行政判决书一份，证明抵押登记已经被撤销；2、离婚证，证明本案债务不是夫妻存续期间的债务，与史志根无关；3、关于撤销抵押登记的通知，证明抵押登记已经不存在，王文华不能再主张房屋抵押权。被上诉人王文华质证认为，对上述证据的真实性无异议，但史志根只是名义上的房屋所有人，而非实际上的房屋所有人。
本院认证认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，且上述证据符合证据的形式要件，与本案待证事实有关，本院予以确认。经审理，本院认定事实与除与原审法院认定的事实一致外，另查明，诸有花、史志根原系夫妻关系，本案诉争房产取得于双方婚姻关系存续期间，属于夫妻共同共有，双方于2005年8月4日登记离婚时约定，本案所涉房屋归诸有花和其子史泽欣共有，待史泽欣成年之后再将房屋过户到其名下。后史志根将涉案房屋的所有权证交给诸有花保管。史志根于2008年7月16日向嘉兴市南湖区人民法院提起行政诉讼，要求撤销嘉兴市规划与建设管理委员会（下称嘉兴建委）作出的抵押登记权证的行为，该院于2008年10月15日作出（2008）南行初字第14号行政判决，判决撤销嘉兴建委颁发的嘉房禾他字押（07）3000号《房屋他项权证》的具体行政行为。嘉兴建委于2008年12月11日依法撤销了嘉州美都欢欣园30幢504室上的房屋抵押登记。王文华一审起诉要求史志根对本案债权承担连带清偿责任，原审法院庭审时就此问题征询了王文华的意见，王文华确定其要求史志根承担物的担保责任，史志根对此无异议。
本院认为，本案房屋抵押登记时间为2007年8月份，因此有关抵押登记效力认定应适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”本案中，嘉兴建委于2008年12月11日依法撤销了嘉州美都欢欣园30幢504室上的房屋抵押登记，所涉房屋的抵押登记自始不存在，故抵押合同未生效，该合同对各方当事人没有约束力，王文华不能就该房屋行使受偿权，王文华因抵押登记被撤销而产生的损失，可另行向诸有花主张权利。至于王文华辩称根据物权法的相关规定，其基于善意可以取得本案所涉房屋的抵押权，对此本院认为，《物权法》实施于本案抵押登记之后，此前不动产抵押物权是否适用善意取得制度，民法理论及实践均未予肯定。并且根据《物权法》第一百零六条规定，物权登记是不动产善意取得的基础之一，但本案所涉房屋的抵押登记已被嘉兴建委依法予以撤销，王文华善意取得涉案房屋抵押权的基础不存在，其不能取得本案所涉房屋的抵押权，对该辩称本院不予采信。史志根对诸有花冒用其身份材料办理抵押登记的情况并不知情，因此，其对抵押登记被撤销并无过错，无须对由此产生的损失承担赔偿责任。至于史志根上诉称本案所涉债务系赌债，因其未能提供证据予以证实，本院不予采信。综上，二审中，史志根提交了嘉兴建委依法撤销涉案房屋的抵押登记的新证据，应予以改判，但责任不在原审法院。此外，因史志根二审提交新证据致使案件改判，根据《诉讼费交纳办法》第四十条：“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。”的规定，本案二审案件诉讼费应由史志根负担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国担保法》第三十四条、第四十一条、四十二条之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民二初字第39号民事判决第一、二、四项；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2008）秀洲民二初字第39号民事判决第三项。一审案件受理费5950元，财产保全费2070元，共计8020元，由诸有花负担；二审案件受理费5950元，由史志根负担。本判决为终审判决。
审判长：刘春审判员：章能代理审判员：安玉磊
书记员：朱悦
引用法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条